⑥宪法可以通过一部宪法典体现出来,如美国1787年《联邦宪法》,中国1982年《中华人民共和国宪法》;也可以通过一系列的宪法性法律(constitutional laws)体现出来,如英国的《自由大宪章》(1215)、《权利法案》(1689)。前者称为成文宪法传统,后者称为不成文宪法传统。
⑦对宪法文本通常有四种分类
① 成文宪法与不成文宪法(documentary constitutions and unwritten constitutions)。
② 刚性宪法(rigid constitutions)与柔性宪法(flexible constitutions),布赖斯(J. Bryce, 1884)分类。
③ 规范宪法(normative constitutions)、名义宪法(norminal constitutions)与语义宪法(Semantic constitutions),娄文斯坦(Karl Lowenstein, 1951)分类;保障性的宪法(真正的宪法)、名义性宪法与装饰性宪法(冒牌宪法)——萨托利(Giovanni Satori,1962)分类。
④ 自由主义宪法(liberalism constitutions)与权威主义宪法(authoritarianism constitutions)。 ⑧宪法与行政法的关系
[德]奥托·梅耶(Otto. Mayer):“宪法典是静态的宪法,行政法是动态的宪法”
“宪法消逝,行政法长存”。
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二、宪政(constitutionalism)
指一国根据一部或一系列保障人权和确立分权与制衡的宪法或宪法性法律而治理的根本政治制度。
①宪政的基本内核是:基本人权保障和有限政府。 ②宪政的标志:存在一个保障基本人权的法治政府。
③宪法与宪政的关系:宪法是实施宪政的依据和保障,但有宪法未必有宪政,如中国。
④宪政与民主、法治的关系。
⑤宪政是西方基督教新教伦理世俗化的产物,主要是针对人性——人类的尊严和罪恶,而做出的以保障基本人权和建立有限政府的制度。
“政府的存在不就是人性的最好说明吗?”,麦迪逊(James Madison)指出:
如果人们都是天使,那也就没有设置政府的必要了,如果如何治人是由天使来规定,那么也没有对政府进行控制的必要了。正因为政府是由人来治人的,最大的问题就在于两方面:首先使政府有能力控制被治者,其次,就是要求政府控制其自身了。控制政府无疑要依靠人民,但经验教导我们:人类必须有其他的防备办法。
[参见Roy P. Frairfield(ed.),The Federalist Papers, The Johns Hopkins University Press, 1981, Chapter 51, “Structuring Checks and Balances.”]
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“其他的防备办法”就是通过自由立宪实现一个“有限政府”:一个在某些领域永远无权做出决定的政府;一个象普通公民一样守法和负责任的政府;一个内部有分权和制衡机制的政府。
新教传统下的宪法和宪政排拒一切关于人类至善论和能够建成一个完善社会的乌托邦观念,并由此拒绝承认和支持为了实现一个美好社会的乌托邦观念而允许大政府或极权政府。
为什么现代宪政既以“保障人权”为宗旨,又有意识地回避“我们应当创造什么样的社会”这个问题的意义?在欧美宪法的一切经典蓝本里,从未明示特定的政党、意识形态和全社会的根本任务等问题。因为这些问题的提出必然包含着“我们能够建成一完善的社会”这个前提,“一个完善的社会”是最好的,也是唯一的,从而导致政治与思想上的一元化,而“一元化”又总是体现着某种政治势力业已掌握了自然和社会的发展规律这一人类理性上的“致命的自负”。宪法如果确信这种“自负”,必然会践踏“保障人权”的宪政初衷。 [参见包万超:“儒教与新教:百年宪政建设的本土情结与文化抵抗”,《北大法律评论》(1998),第1卷·第2辑·523页]
人类已经为这种“致命的自负”付出了昂贵的代价!J.利文斯顿指出:
《圣经》的末世论象征,指明了历史本身的非决定性的性质,还指明了这样一个事实:除非使用象征和福音的语言,否则有限的头脑是无法设想历史的完成的。??“最后审判”和“反基督”的象征,意味着拒绝一切关于历史中的道德进步的乌托邦观念,以及关于历史是其自身的拯救者的观念。恶总是被搀和在善之中,直到人类历史的
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终结为止。在上帝超验的智慧和爱的光芒之中,一切人类成就最终都要受到审判。
[参见J.利文斯顿:《现代基督教思想》,何光沪译,四川人民出版
社,1992,926页。]
由此哈耶克中肯地表明了他的忧虑和对世人的告诫:
我谨希望我们这一代人能够习知:正是形形色色的至善论,不时摧毁着各种社会业已获致的各种程度的成就。如果我们多设定一些有限定的目标、多一份耐心、多一点谦恭,那么我们事实上便能够进步得更快且事半功倍;如果我们自以为是地坚信我们这一代具有超越一切的智慧及洞察力,并以此为傲,那么我们就会反其道而行之,事倍功半。
[参见哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京三联书店,1997,11页]
三、分权与制衡(checks & balances)
分权与制衡是宪政的经典原理,它的含义有狭义和广义之分,前者是指立法、行政和司法分立与制衡,后者包括中央与地方、国家与社会的分权与制衡。
分权与制衡原理是孟德斯鸠在《论法的精神》中系统阐述的宪政原理:
当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。
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如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。
如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力,即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权,则一切便都完了。 ……
同一个机关,即是法律执行者,又享有立法者的全部权力。它可以用它的“一般的意志”去蹂躏全国;因为它还有司法权,它又可以用它的“个别的意志”去毁灭每一个公民。
[参见孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆,1993,156页]
在这个基础上,孟德斯鸠提出了自由和“以权制权”的经典定理: 在一个国家里,也就是说,在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。……自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权利。 ??
一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。
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