……
从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制,不强迫任何人去作法律所不强制他做的事,也不禁止任何人去作法律所许可的事。 [参见孟德斯鸠:《论法的精神》,154页]
四、宪政时代(constitutionalism times)
一个国家根据以保障基本人权和确立分权与制衡的宪法而治理的时代。欧美诸国,从17世纪晚期到19世纪晚期,陆续进入宪政时代,日本和中国等东方国家从19世纪末期开始宪政实践。 有关国家进入宪政时代的标志性事件:
英国:1689年,光荣革命与《权利法案》的颁布,确立了君主立
宪制,开启了以人权保障和限制王权为重点的现代宪政历程。
美国:1787年,《联邦宪法》(1789年生效);1791年《权利法案》。 法国:1789年,《人权宣言》;1791年,法国宪法。
德国:1781年德意志帝国的统一,开始步入宪政时代,其中,1918
年的《魏玛宪法》开启了20世纪西方宪法的新传统。 日本:从维新变法开始到1889年颁布《大日本帝国宪法》,标志
着西方宪法的东方化。
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中国:宪政运动的开端为1898年的戊戌变法,但直到今天中国仍只有宪法,没有宪政。
五、立宪运动(constitutionalism movements)
一个国家制定宪法,推进宪政化进程中,具有重大和深远影响的行动。
从世界范围看,立宪运动经历了五个阶段:
①1689年,英国光荣革命与《权利法案》,开启了现代西方宪政的进程。
②1789年,法国《人权宣言》的颁布,推动了整个欧洲大陆和北美国家的宪政化进程。
③1889年,《大日本帝国宪法》的颁布,推动了西方宪法的东方化进程。
④1917年,苏联的成立和1918《苏俄宪法》、1924与1936年《苏
联宪法》的颁布,标
志着一种与西方宪法与宪政不同的宪法传统的形成。
⑤1989年,东欧和苏联社会主义制度的瓦解和西方市场经济与民
主制度的引入,标志
着社会主义宪法在上述国家的终结和西方宪法和宪政的回归,由1993年12月12日,俄罗斯联邦全民公决,通过了西方式的《俄罗斯联邦宪法》。
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六、法治(rule of law)
法治是与人治相对的概念,区别两者的标志是:当一个国家或政府的决策面临分歧的时候,是由某个人说了算还是依法定程序解决。前者是人治,后者是法治。法治的标志是存在一个法律之下的政府。 亚里士多德在《政治学》中的经典定义:
法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。
[亚里士多德:《政治学》,商务印书馆,1965,199页] 亚里士多德进一步指出了法治区别于人治的意义:
若要求由法律来统治,即是说要求由神祗和理智来统治;若要求由一个个人来统治,便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽,虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。
[Aristotle, The Politics, Book III, Ch, 16. 夏勇译,参见《法治是什么?》,《公法》第2卷2000]
戴西(A.V. Dicey)在《宪法研究导论》里,对法治作出了三项界定:
构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层涵义,或者说可以从三个不同的角度来看。
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首先,法治意味着,与专横权力的影响相对,正规的法律至高无上或居于主导,并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。
其次,法治意味着法律面前的平等,或者,意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律;此一意义上的“法治”排除这样的观念,即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务,或者说可以不受普通审判机构的管辖。……作为其他一些国家所谓“行政法”之底蕴的观念是,涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院的管辖范围的,并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念的确与我们的传统和习惯根本相忤。
最后,法治可以用作一种表述事实的语式,这种事实是,作为在外国自然地构成一部宪法典的规则,我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源,而是其结果,并且是由法院来界定和实施的;要言之,通过法院和议会的行动,我们已有的私法原则得以延伸从而决定王室及其官吏的地位;因此,宪法乃国内普通法律之结果。
[Albert. V. dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885), 1960, pp. 202-203. 夏勇译,参见
《法治是什么?》,《公法》第2卷2000]
七、民主(Democracy)
民主是与专制相对的概念,它的核心意义是指公民在自治权的基础上根据多数决策规则,决定公共事务和个人事务。
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⑤ ① 民主与法治的关系:民主=个人自治+法治
民主与自由(freedom)
民主与个人主义(Individualism) 先定约束与民主的悖论
② 民主的决策规则:A、一致同意(最高形式为全民公决)
B、绝对多数规则 C、过半数规则 D、相对多数规则
③ 有限多数规则:民主与对少数人的保护
阿克顿指出:“我们判断某个国家是否真是个自由国家,最可靠的办法就是检验一下少数派享有安全的程度。” [The History of Freedom in Antiquity,1877年]
费雷罗也指出:“在民主制度中,反对派像政府一样,是对人民主权生死攸关的机制。压制反对派就是压制人民主权。” [G.Ferrero, The Principles of Power , 1942年]
萨托利进一步指出:“每个人的自由也是全体人的自由,当我们属于少数时,这一点得到了最真实最具体的体现。抱歉得很,民主就是多数统治这一口号是不正确的,只有尊重和保护少数的权利,才能维护民主的力量和机制。总之,少数的权利是民主过程本身的必要条件。如果我们信奉这一过程,我们也必须信奉受少数的权利限制的多数统治。使民主作为一个不断发展的过程存在下去,要求我们保证全体公民(多数加上少数)拥有权利,这是民主运行方式所必需的。”
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