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物权法定主义：在自由与强制之间 梁上上 浙江大学法学院 副教授
内容提要: 对物权法定主义的传统解释导致了物权法的僵硬性,不符合社会经济的现实需要。不同物权类型的性质不同,在法律体系和社会生活中的地位和作用也不相同。可以把物权分为基础性物权与功能性物权。前者主要包括所有权、基地使用权等用益物权、典权和自然资源使用权;后者主要包括抵押权、质权、让与担保和留置权等。当事人设定功能性物权的根本目的是利用物的基础性权利(如所有权)来担保债权的实现。在法律上,对于基础性物权应当坚持物权法定主义,而功能性物权则可由当事人自由创设。
物权法定原则①在各国民法著述中均被认为是物权法最重要的基本原则,②具有“确保物权之特性,建立物权体系”的功能。③对物权法定原则的规定,直接影响着物权法体系的建立,影响着整个私法秩序的建立和社会经济的良性运转。正因如此,物权法定主义被广泛关注,成为激烈争论的重点。但是,目前所有的争议与解决方案都未能从根本上解决问题。为此,本文在深入分析物权法定原则确立的历史与物权制度的理念的基础上,对物权法定原则作出全新建构,希望能把问题引向深入。
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一、传统物权法定主义的确立 (一)物权法定主义的立法例
物权法定主义源于罗马法,其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。④有的采用法律明文规定的方式,如日本民法第175条规定,“物权,除本法及其它法律所定者外,不得创设”;我国台湾民法第757条规定“物权,除本法或其它法律有规定外,不得创设”;我国澳门民法典第1230条、⑤韩国民法第185条、奥地利民法第308条也有类似规定。有的国家则不采用明文规定的方式,但是民法理论与民法实务都认为采用该原则,如德国、瑞士等。⑥
(二)物权法定主义的内容大陆法系规定,物权除本法或其它法律有规定外,不得创设。这就是物权法定主义的具体规定。⑦具体内容包括:
1.物权以民法或者其它法律所规定者为限。这里的民法是指狭义的民法。这里的法律是宪法上所定狭义之法律。⑧民法之外,法律对物权作出规定的也不少,例如我国海商法对船舶抵押权作出了规定。但命令(行政命令)不包括在内。⑨
2.所谓“不得创设”有两种含义:【10】 (1)不得创设法律所不认可的新的物权类型。如创设不动产质权,与我国现行的法律相违背,
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为法律所禁止。(2)不得创设与物权法定内容相悖的物权。如设定移转标的物占有的抵押权是为现行法所不允许的。 (三)物权法定主义的法律后果
违反物权法定主义时,其法律后果主要有:
1.非依本法或者其它法律规定的物权种类而设定的物权,不得认可其为物权。这是从反面对物权法定主义作出强调。依大陆法系普遍认可的法理,关于物权的种类历来为强行性规范。罗马法中的“numerusclausus”和德国法中的“Typenzwang”的意思,【11】就是物权的种类只能由法律作出规定,在法律之外,当事人之间约定的物权种类不为法律所认可。
2.非依本法规定的物权内容而设定的物权,无物权的效力。当事人虽然在名义上按照法律规定的物权种类设定物权,但是其所设定的物权的内容违背法律,没有物权的效力。
3.物权的设定虽然无效,但该行为符合其它法律行为的生效条件的,许可其产生相应的法律后果。例如设定不动产物权,依照物权公示原则应当登记,但是当事人没有登记。此时虽不能认为当事人之间已经设定物权,但是他们之间的债权仍然有效。 二、传统物权法定主义遭遇的现实困境
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固然,物权法定主义对物权法具有最重要的意义,但是,存在于背后的法律僵硬性从其产生的一刻起,就一直困扰着它。特别是资本主义社会获得相当发展之后,社会发展的速度陡然加快,强烈要求法律快速跟进,紧密配合社会的发展。显然,物权法定主义的僵硬性使它再也难以胜任这一要求,遭遇着前所未有的现实困境。其中,让与担保即为典型一例。
让与担保是指债务人或者第三人以移转担保物的权利担保债务履行的非典型担保【12】债务人或者第三人为担保债务的履行,将担保物的权利移转于担保权人,在债务清偿后,担保物返还于债务人或者第三人,在债务不履行时,担保人可以就担保物取偿。在让与担保中,所移转的担保物的权利一般是所有权。让与担保具有悠久的历史,起源于古罗马的信托制度。在日本、德国、瑞士、我国台湾等国家和地区广泛存在。然而,在物权法中却没有作出明文的规定。让与担保是否有效,存在着四种不同的学说:【12】
1 虚伪表示说。该学说认为,让与担保是当事人之间通谋的虚伪意思表示,应当无效。这种观点存在于德国的普通法时代与日本的明治时代,现在已不为学说与判例所采纳。
2 脱法行为说。该学说认为,让与担保为脱法行为,违反法律的禁止性规定,应属无效。
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3 新型物权无效说。该说认为,让与担保为法律所没有明文规定的新型物权,设定让与担保违反物权法定主义,应当无效。 4 让与担保肯定说。该说认为,让与担保是设定人为达到清偿债务的目的,依照让与担保合同将标的物的权利移转于债权人的非典型担保,并非创设法律所没有规定的担保物权,不违反物权法定主义。换言之,让与担保是以担保物的权利移转、附带让与担保契约的债之关系、担保权人负有清算义务的一种担保形式;只要不违反法律的强制性规定和公序良俗原则,当事人可以契约自由原则定之。 现在,这些国家和地区虽然在民法中没有规定让与担保,但在理论和实务中都通过解释的方法承认让与担保的存在和效力。从以上的分析可以看出,这种通过解释的方法来迂回承认让与担保的效力,浪费了很大的精力来解决这一本来不是问题的问题。如果由法律设计一种灵活的制度,认可其具有物权效力,岂不是一种方便的方法? 实际上,社会在不停地向前发展,社会需要也在不停地发生变更,而人类的智慧却总是有限的。在立法时,总是存在着当时所不能预见的情形。所以,社会的发展必将带来法律所给定的物权制度无法满足现实社会需要的结果。对于这一问题,大陆法系的学说与判例往往用习惯来对物权法定主义加以缓和。但是学说对此仍有争论,主要观点有: 【13】