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实际上,虽然同属于物权,但是,不同物权类型的性质不同,在法律体系和整个社会中所扮演的角色和地位也不相同。据此,可以把不同种类的物权进行重新归纳和分类为:
1.基础性物权——因基础而需法定基础性物权【42】 主要包括:(1)所有权、建筑物区分所有权;(2)基地使用权、农地使用权与邻地利用权等用益物权;(3)典权;(4)水权、探矿权、采矿权、渔业权、驯养权、狩猎权等自然资源使用权。就所有权与用益性物权【43】 等基础性物权而言,都具有对世的支配力,同时也是以“可能自由处置”的特性,成为交易的对象。这些权利的“基础性”,体现为四个层次:(1)从根本上讲,这涉及不同当事人之间的权利分际关系,以及该权利具体内容。这与物权归属与占用关系密切相关。(2)对功能性物权而言,只有在基础性权利的基础上才能创设新类型的物权。功能性物权在创设时利用了基础性物权。(3)对交易而言,只有基础性权利的边界明确,才能使财产流转关系变得流畅。(4)对整个社会而言,明确的基础性物权是整个社会稳定的基础,这有利于维护社会经济秩序,促进社会现代化建设。
从经济学的角度分析,实行物权法定有利于降低物权的行使、保护与移转的成本。具体地,(1)基础性物权法定能使人知道各种物权的标准内容,减少财产关系中的信息成本。(2)由于基础性物权内容明确,易于确定权利移转中的风险值,降低交易的缔约成本和监督成本。(3)
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只有基础性物权种类确定和内容明确,才能降低公示成本,使公示制度得以实施。这种与公示制度的结合,保障了交易的安全。可见,物权法定通过限定基础性物权的种类和内容,使财产的归属与占用关系及其具体内容明确化,大大降低了交易费用。
正是因为物权法定主义的这些优点,使它在实践中具有普遍的适用性。即使在英美法中,虽然没有明确提出“物权法定”,但也包含了这一原则的某些成分。如英国1925年财产法第4条第1款的但书中禁止创立新的类型的财产权益,大大简化了财产权的形态。【44】贝勒斯也在对英美财产法的原则的论述中指出了法定所有权原则——土地法定所有权形态的名目要少,以便于财产之转让。【45】 所以,基础性物权的内容应该是社会普遍公认的统一的东西,作为原则,其种类和内容必须由法律来规定,而不可以由双方当事人通过合同随意创设。
2.功能性物权———因效用而需自由
功能性物权主要包括抵押权、质权、让与担保和留置权(其比较特殊)等权利。所谓功能性权利,是指其在当事人之间设定该物权并不是他们的直接目的,其根本目的是为了保障债权的实现。换言之,在功能性物权中,创设该物权是为了充分发挥物的交换价值,是利用物的基础性权利(如所有权)来担保债权的实现。所以,从某种程度上讲,
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这不是物权的重新创设,而只是对基础性物权的利用。或者说,这只是物权与债权的重组、迭加或者伸缩。总之,相对于债权而言,该物权是第二性的,其处于从属的地位,主要是发挥物的担保上的功能。而在创设基础性物权的行为中,其直接目的是创设新的物权,该物权是第一性的。就债权与物权的“基础———从属”关系而言,担保物权就是典型。在这里,以债权关系为基础,发展出了从属于债权的物权。例如,梁慧星教授主持的物权法草案第329条【46】 规定了具有从属性特征的意定担保的抵押权;第404条【47】 规定了具有从属性特征的法定担保的留置权。
(三)创设功能性物权的条件
虽然有充分的理由允许创设功能性物权,但是这并不意味着没有限制。也就是说,法律必须给定创设功能性物权的基本规则(如遵守物权变动的公示原则)。具体的条件有:
1.创设功能性物权是建立在基础性权利之上的。这种权利来源上的确定性是功能性权利本身的确定性所需要的。
2.在实现权利时,该物权的内容可以确定。例如,在最高额抵押中,所担保的债权的范围,在抵押权设定登记时,应当一并登记。抵押人和抵押权人登记被担保债权的范围,目的在于限定抵押人和抵押权人所发生的不特定债权的范围,但所担保的(将来发生的)债权本身并不确
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定。所以,在行使最高额抵押权时,其所担保的不特定债权应当特定。最高额抵押权担保的不特定债权在最高额抵押权确定时,转变为抵押担保的特定债权。最高额抵押权确定后,其所担保的债权,以被担保债权确定时存在的、不超过最高限额的特定债权为限,抵押权人只能依照普通抵押权行使的要件行使权利。
3.具有适当的公示方法,社会可以对此产生公信。在现实生活中,对于动产,由于种类太多而且价值大小不一,除了特定动产,其最便利的公示只能依赖最简单的占有,否则成本就可能过高,在找不到适当的替代公示方法以前,只好限制其种类。对于不动产,因为种类有限而价值较高,统一登记就成了合理的公示方法。登记公示技术在使用传统书写登记和公告方法时,因为成本过高限制了物权的种类。科学技术的进步为当事人创设功能性物权带来了技术上的支持。目前,计算机和网络的使用已经相当普遍,这可以克服传统方法中的登录、储存、传递和查阅的成本(人力、时间、物力)过高的问题。这将给创设新的物权种类带来方便。所以,在对所有权坚持物权法定的同时,逐渐开放更多类型或次类型的物权是可取的。基于此,有人对于我国台湾民法物权编的修正,提出了在物权类型的开放上显得过于保守的批评意见,还对中国大陆梁慧星教授主持的物权法草案提出了开放更多类型物权的建议。【48】
五、对我国物权法草案关于物权法定主义的评价与完善
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到目前为止,不但梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》与王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》均制订完毕并已向社会公布,而且全国人大法制工作委员会也公布了《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》,并向社会各界征求意见。可以确定的是,这三个草案必将对最后出台的物权法产生直接的影响。所以,对这三个草案中的关于物权法定主义的规定加以评析,并提出建议是十分必要的。 (一)对物权法草案的评价
1.对梁慧星教授主持的物权法草案相关条款的评析
梁慧星教授主持的物权法草案关于“物权法定主义”的具体条款如下:
第3条 [物权法定主义]除本法和其它法律有明确规定者外,不得创设物权。
第4条 [违反物权法定主义的后果]非依本法或者其它法律规定的物权种类而设定的物权,不得认可其为物权。非依本法规定的物权内容而设定的物权,无物权的效力。物权的设定虽然无效,但该行为符合其它法律行为的生效条件的,许可其产生相应的法律后果。 本法施行前依原来的物权法规设定的物权,到原设定期限届满之前有效。