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对其提出的现实要求。 这就需要立法对物权法定原则作出调整,给予担保性物权以相当的创设自由。 (三)对两种观点的评析 1.自由创设物权论
苏永钦教授认为“物权法定原则”限制人民创设法律未明确规定的物权,人民如果创设这样的权利,国家不承认任何物权的效力, 【37】 对于人民的自治性,是不是构成过度的限制?相对于债权的自由创设,此处的法定原则违反自治精神似乎相当明显。【38】 他还认为,基于自治的当然法理:“任何人不得处分大于自己的权利”,否则不生效力,当事人所能创设的,最多只能是在当事人间“既有”物权基础上的新物权,从而反射到第三人发生的义务,也不会超过对原有物权不干涉的义务范围,由此推论,即使开放物权种类和内容的自由,对于第三人的行为空间,原则上也还不至于造成新的限制。所以,物权法定原则不具有正当性。〔39〕
我认为这种观点不太妥当。因为认为民法是自治法,从而认为物权法定原则的确立将危及人民的自治性。这种“先整体后部分”的逻辑推理是错误的。民法属于自治法,这是从本质上整体上讲的。不可否认的是,在民法内部不同的法律部门之间存在着相当的差异性,特别是合同法与物权法之间的差异十分明显。所以,不能把合同法的自
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治来简单类推于物权法。苏教授认为,在遵循“任何人不得处分大于自己的权利”的原则下,即使开放物权种类和内容的自由,对于第三人的行为不至于造成新的限制。当然,如果只创设担保物权等权利,确实不会产生问题。但这只是看到了问题的一个方面,更重要的问题在于创设什么样的权利?实际上,从其字里行间可以看出,他不自觉地预设了一个前提:在当事人间是在“既有”物权基础上创设新的物权。问题的关键是,什么是“既有物权”呢?所有权、土地使用权等是不是“既有物权”呢?如果不是“既有物权”,那么什么是“既有物权”?如果是“既有物权”,那么,这些权利要不要加以法定呢?这些权利是不是允许当事人自由地创设呢?如果允许,则不同的当事人之间将拥有不同的所有权。例如,虽然名称同为“所有权”,但是,A可能创设出内容完全不同于B的所有权内容的具有“个性化”特征的所有权。这将给社会带来怎么样的混乱呢?所以,我认为,对于所有权、土地使用权等权利加以法定,不得由当事人自由创设,是可行的。因为所有权等权利涉及物权间的分际,是整个社会的基础,应当稳定可靠。如同一座大厦,不能建立在经常移动的沙丘上,而应当打桩固基,建立在稳固的基础上。 2.债权代替物权
论有人认为,让与担保等这类物权都可以通过自由创设债权关系来替代,所以,坚持物权法定主义并不影响当事人权利的实现。【40】
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我认为,这种观点是不妥当的。因为:(1)债权可以代替的仅仅是物权的某些功能。有的物权的功能可以由债权替代,最典型的就是继续性的债权关系和用益物权关系,所有的用益物权关系都可以用租赁或类似关系来替代,担保物权则可以用保证或类似关系来替代。但是与债权相比,物权毕竟是不同的权利,具有自己的特点,具有不同的利益、成本和风险。对当事人而言,物权设定成本较高,也不够隐密,但权利明确而且风险较低,后者的优缺点则刚好反过来。所以,物权的有些功能虽然可以由债权代替,但有些功能则是债权所无法代替的。(2)采取物权方式还是采取债权方式应当由人们依不同情况自己作出判断和决定,这是尊重当事人意思自治的表现。自治法可贵之处,就在于减少不必要的限制,提供给人们最大限度的选择空间和最多的选择方式,让人们自己作出选择,这岂不更好?又岂能以当事人可以债权替代为理由而不增设新物权?若以此推论,所有限制物权岂非都属多余,物权只要规定所有权即可?也有人以现行物权已少见利用,特别是典权、地役权等,多设何益?实际上,民众不积极设定物权的理由很多,是否果真无此需求,或者是制度上有所不足,不能轻易断定。【41】 (3)允许创设功能性物权,有利于发挥物的效能。资源稀缺是所有社会都存在的问题,我国更是如此。如何充分利用稀缺资源,保障资源在不同主体之间高效流转,实现资源的优化配置,在很大程度依靠功能性物权的创设。(4)允许创设功能性物权,有利于整体上促进社会的发展。根据经济学原理,在物的安全而频繁的交易中,依靠无形的力量,使社会生
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产力得到整体上的提高,能不断给整个社会带来财富。总之,功能性物权与债权在社会生活中扮演的角色并不相同,相互之间不能代替,限制功能性物权的创设对社会并没有好处。 (四)小结
在市场经济中,为确保物权的效力与交易的安全,需要立法对社会上存在的形形色色的物权进行整理。经整理,不仅物权的种类大大减少,而且物权的内容也日趋统一。这与财产流转所要求的物权稳定性是相适应的。所以,基于物权的稳定性要求而产生的物权法定主义仍然有其存在的价值;但是,物权的价值化趋势更是一个必须面对的事实。如果为了片面地追求物权的稳定性,而忽视物权创造社会价值的一面,那么,这种物权制度的设计会阻碍社会的进步,从根本上讲是不可行的。可见,物权稳定性要求与价值化趋势是一个事物的两面,不能抛弃任何一个方面。最好的方法是对它们进行重新的思考基础上,进行重新构建。
四、物权法定主义的重构:建立在物权的解构与重构之上 (一)物权法定主义的问题:从物权的解构中寻找近现代物权 在民法上的分类,不同的人有不同的分类,同一个人基于不同的目的也会有不同的分类。在传统民法中,有一种根深蒂固的极具影响
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力的分类方法,即把物权分为所有权与定限物权。所有权也就是自物权,为完全物权。定限物权也就是他物权,由用益物权和担保物权等共同组成。当然,这种分类方法对于认识所有权与定限物权的性质是有益的。
但是,也正是这种分类方法对于如何更好地确立物权法定主义却是相当有害的。因为:一方面,由于所有权是物权中最为常见、最为典型、最容易为人们所理解,特别是对物权性质的认识和整理中,往往以所有权为代表来归纳物权的性质,把所有权的性质当作一切物权所共同具有的性质,这就过于扩大了所有权在整个物权体系中的地位,从而掩盖了其他物权的真实性质。另一方面,加剧了所有权与他物权之间的对立。虽然这可以使人们对所有权与他物权之间的关系有清楚的认识,但是使人们忽视了所有权与用益物权的共性,也忽视了担保物权与用益物权的差异性,从而使人产生一种误解:只有所有权是其他物权的权利来源,其他权利都是所有权上分裂而产生的,只看到在所有权上可以创设担保物权,而没有看到在用益物权上有时也能分裂出某些权利,也能创设担保物权。只要面对社会生活,可以发现在用益物权上创设担保性物权的例子是大量存在的。所以,在处理物权法定主义的问题上,不能采取这种分类方法。
(二)物权法定主义的重构:建立在物权的重构之上