因为使用轻微暴力强拿硬要，不仅侵犯了他人身体安全，而且侵犯了他人财物。将其评价为殴打他人，并没有重复评价，相反没有评价其侵犯财产部分。这是对行为人有利的一种评价。所以，可以将甲的行为规范评价为“随意殴打他人，情节恶劣”。
再如，行为人乙，随意殴打他人两次，没有造成任何实害结果。此外，乙两次使用轻微暴力追逐、拦截他人。对此，也可以评价为“随意殴打他人，情节恶劣”。
又如，行为人丙，以暴力追逐、拦截他人两次，但尚不足以评价为情节恶劣；此外，行为人两次以轻微暴力强拿硬要他人少量财物，但尚不足以评价为情节严重。可是，对丙的四次行为可能评价为随意殴打他人且情节恶劣，因而可以适用刑法第293条第1项的规定，以随意殴打类型的寻衅滋事罪论处。
显然，只有当几次行为可以规范地评价为符合刑法第293条的某一项时，才能认定为寻衅滋事罪，而不是只要有三次以上行为，就可以认定为寻衅滋事罪。例如，行为人丁随意殴打A；拦截出租车司机B，但没有使用暴力；强拿小摊贩C的水果少许，也没有使用暴力；在商店无故闹事但没有造成商店秩序的严重混乱。这四次行为的任何一项，都不能被评价到另一项中，因而其行为不符合刑法第293条的任何一项规定，故不成立寻衅滋事罪。 不难看出，根据修订前刑法，对丁的行为完全可以按流氓罪论处；但根据现行刑法，丁的行为却不成立犯罪。根本原因在于，修订前刑法第160条没有规定寻衅滋事罪的具体类型，因而进行整体判断即可。一旦进行整体判断，就会认为丁的行为具有严重的社会危害性，进而以犯罪论处。但是，离开具体要素的整体判断，不符合罪刑法定原则的要求。例如，倘若不考虑成立抢劫罪所要求的具体要素，单纯从整体上判断某种行为是否构成抢劫罪，就完全违反罪刑法定原则。现行刑法将寻衅滋事具体化为不同的行为类型后，法官不得离开具体类型中的具体要素进行所谓整体判断，只能进行具体判断。具体判断的结局是，由于丁的行为不符合刑法第293条的任何一项规定，故不成立犯寻衅滋事罪。对丁的行为虽然不能以犯罪论处，但实现了罪刑法定原则，维护了刑法的人权保障机能。人们习惯于认为现行刑法第293 条的规定导致对丁的行为不能以犯罪论处，因而存在缺陷。但是，罪刑法定主义原本就意味着部分值得科处刑罚的行为因为缺乏法律明文规定而不成立犯罪。换言之，这种所谓的“缺陷”是贯彻罪刑法定主义进而实现刑法的人权保障机能的必要代价。
________ 注:
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1 “口袋罪”一词一般是在贬义上使用的，即各种各样并不一定符合寻衅滋事罪的构成要件的行为，也被认定为寻衅滋事罪。不过，倘若分则条文所规定的具体犯罪本身包含了较多的具体类型，现实生活中这类犯罪的发案率较高，就没有必要以该罪是“口袋罪”为由，将值得科处刑罚的行为排除在外。当然，从立法论上来说，一个分则条文或一种具体犯罪，应否规定或包含较多的具体类型，则是另一问题。此外，不能以某个条文适用率高为根据，称该条文所规定的犯罪为“口袋罪”进而予以非难。否则，刑法规定的盗窃罪也是“口袋罪”。 2 参见王良顺：《寻衅滋事罪废止论》，《法商研究》2005 年第4 期。
3 参见[日]前田雅英：《财产犯论の现代的课题———“保护法益的具体化”》，[日]西田典之等编：《现代社会型犯罪の诸问题》，劲草书房2004 年版，第294 页。 4 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003 年修订版，第243 页。 5 更不能认为本罪是为了保护数额不大的财产，否则，就不能说明刑法为什么对侵犯财产罪要求数额较大。换言之，如果刑法保护数额较小的财产，那么，就不会在侵犯财产罪中设置数额较大的条件。
6 当然，就“在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱”这一行为类型而言，在我国受刑罚处罚的部分行为，也可能在部分国家并不成立犯罪。
7 参见最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第43 条。 8 即采取以下规定方式：“有下列情形之一的，处??：（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用，骗取数额较大财物的；（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用，骗取数额较大财物的；（三）冒用他人的汇票、本票、支票，骗取数额较大财物的；（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取数额较大财物的；（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取数额较大财物的。” 9 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004 年版，第311 页以下。
原载于《政治与法律》2008年第1期
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张明楷：寻衅滋事罪探究（下篇）
● 张明楷 (进入专栏)
摘 要：应根据刑法第293 条规定的行为类型，确定寻衅滋事罪的具体保护法益；寻衅滋事罪具有补充性质；行为人所实施的不同类型的数次行为，可以规范地评价为一种法定类型时，宜认定为寻衅滋事罪；流氓动机或寻求精神刺激的内心倾向，不是寻衅滋事罪的主观要素；刑法理论与司法实践不应过分注重寻衅滋事罪与故意伤害罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的区别，而应善于运用想象竞合犯的原理，正确认定寻衅滋事罪与相关犯罪。
关键词：寻衅滋事罪 基本性质 行为类型 主观要素 司法判断
三、寻衅滋事罪的主观要素
寻衅滋事罪只能由故意构成，故意的内容需要根据刑法第14条的规定以及客观要素的内容予以具体化。本文对此不展开说明。需要研究的是，本罪是否需要出于特定目的？换言之，本罪是否在故意之外另要求特定的主观要素？
最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》指出“：在刑法上，流氓罪属于妨害社会管理秩序罪。流氓罪行虽然往往使公民的人身或公私财产受到损害，但它的本质特征是公然藐视法纪，以凶残、下流的手段破坏公共秩序，包括破坏公共场所的和社会公共生活的秩序。”由于寻衅滋事罪是从流氓罪中分解出来的，故上述司法解释的内容依然影响了人们对现行刑法中的寻衅滋事罪的解释。例如，有学者指出“：寻衅滋事罪的责任形式是故意，并且具有寻求精神刺激的目的。”1有的教科书指出“：本罪的主观方面为故意。本罪的犯罪目的与动机较为复杂，有的是以惹是生非来获得精神刺激，有的是用寻衅滋事开心取乐，有的是为了证明自己的? 能力?和? 胆量?等等。”2还有论著提出“：本罪的本质特征是，公然藐视国家法纪和社会公德，故意用寻衅滋事，破坏社会秩序的行为，来寻求精神刺激，填补精神上的空虚。??行为人具有寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风、取乐等流氓动机，并在此动机的支配下实施了寻衅滋事行为，表明了行为人主观上具有公然向社会公德挑战向社会成员应共同遵守的社会秩序挑战的故意，??行为人在流氓动机的支配下，实施寻衅滋事行为，达到某种精神上的满
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足，这种通过寻衅滋事行为所要达到的精神满足，就是本罪的犯罪目的。”3笔者也曾指出“：主观上的流氓动机与客观上的无事生非，是本罪的基本特征，也是本罪与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的关键区别。”4但现在看来，这种观点值得反思。 要求寻衅滋事罪主观上具有流氓动机，或许有利于区分寻衅滋事罪与非罪、相关犯罪的界限。尽管如此，本文仍然认为，成立寻衅滋事罪并不需要行为人主观上出于流氓动机。 第一，所谓“ 流氓动机”或者“ 寻求精神刺激”是没有具体意义，难以被人认识的心理状态，具有说不清、道不明的内容，将其作为寻衅滋事罪的主观要素，并不具有限定犯罪范围的意义。凡是随意殴打他人的，都可以判断为出于流氓动机。凡是强拿硬要公私财物的，也都可以评价为寻求精神刺激。所以，将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要素，不能像人们所想象的那样起到区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用。况且，要求寻衅滋事罪出于流氓动机，是修订前刑法时代的观点（因为修订前刑法将寻衅滋事规定为流氓罪的一种表现形式）。可是，现行刑法并没有流氓罪，解释者大脑中也不应再有流氓罪的观念，故不应将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要件要素。5
第二，本文之所以认为“ 流氓动机”不是寻衅滋事的主观要素，是因为即使没有这种流氓动机的行为也可能严重侵犯了寻衅滋事罪的保护法益。因为行为是否侵犯了公共秩序与他人的身体安全、行动自由、名誉以及财产，并不取决于行为人主观上有无流氓动机。在公共场所，出于流氓动机殴打他人，与出于报复动机殴打他人，对于他人身体安全与公共场所秩序的侵犯没有任何区别。出于流氓动机强拿硬要，与因为饥饿而强拿硬要，对他人财产与社会生活安宁的侵害没有任何区别。既然即使不是出于流氓动机的行为，也完全可能侵犯寻衅滋事罪的保护法益，那么，要求行为人出于流氓动机，就是多余的。
第三，不将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要素，也完全可以从客观上区分是否寻衅滋事行为，因而完全可以区分罪与非罪、此罪与彼罪。例如，故意造成他人轻伤的，就是伤害行为；多次殴打他人没有造成伤害的行为，就不是伤害行为，而是随意殴打他人的行为。以足以压制他人反抗的暴力、胁迫手段取得他人财物的，是抢劫行为；以轻微暴力强行索要他人少量财物的，是强拿硬要行为；如此等等。
第四，不要求行为人主观上出于流氓动机，并不意味着不要求行为人主观上具有故意，因而不会导致客观归罪。寻衅滋事罪是故意犯罪，这是没有疑问的，但其故意内容应当根据客观构成要件的内容以及刑法关于故意的一般规定来确定。倘若以寻衅滋事罪的客观构成要件内容为根据，就不可能将流氓动机作为故意内容。所以，流氓动机是一种“ 主观的超过要素”，这种要素不是故意本身的内容，而是故意之外的一种主观内容，因此，不要求流氓动机，并不等于不要求有犯罪故意，不会因此而导致客观归罪。
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第五，要求行为人主观上出于流氓动机，是过于重视主观因素的表现。认定犯罪，应以客观要素为基础。客观主义刑法理论，有利于发挥刑法的机能，有利于实现刑法的正义、合目的性与法的安定性的理念，有利于合理保护社会利益与个人利益，有利于合理对待犯罪化与非犯罪化，有利于合理区分刑法与道德，有利于合理处理刑事立法与刑事司法的关系。因此，刑法理论与司法实践应当将客观要素置于比主观要素更为重要的地位，在评价行为的法益侵害性以及区分此罪与彼罪时，首先着眼于客观要素。6具体到寻衅滋事罪而言，行为是否侵害了法益，首先要从客观行为着眼。不能认为，出于其他动机强拿硬要公私财物的，没有侵害刑法第293条所要保护的法益，只有出于流氓动机的强拿硬要，才侵害刑法第293条保护的法益。要求寻衅滋事罪主观上必须出于流氓动机的观点，实质上过于重视了主观侧面，过高地估计了主观内容所起的作用。过于重视主观因素的结果，常常是不考虑行为是否侵犯了法益，而只考虑行为人主观上有没有恶性。我们不可低估这种观点的缺陷。 第六，要求行为人主观上出于流氓动机，可能是来源于对客观事实的归纳。但是刑法学是规范学而不是事实学，什么样的因素是构成要件要素，只能根据刑法的规定来确定7，而不能根据已经发生的事实来确定，也不能根据所谓“ 人之常情”来确定。何况，犯罪现象极为复杂，任何人也不能担保不会出现不出于流氓动机的寻衅滋事案件。正因如此，刑法并没有将“ 出于流氓动机”规定为主观要件要素。换言之，即使绝大多数寻衅滋事的行为人主观上都有流氓动机，但这也只是事实现象，而不是法律规定。况且，实践中完全可能出现非出于流氓动机的寻衅滋事行为。
第七，要求行为人主观上出于流氓动机，导致一些具体案件不能得出妥当结论。例如，2004 年5、6月间，被告人吕某在湖南省长沙市公交车上卖唱乞讨，并认识了同样在公交车上卖唱乞讨的车某、刘某。2005年2月中旬，吕某提出：春节前后有很多农民工乘火车，利用外出务工人员胆小怕事的心理，到农民工相对集中的旅客列车上去卖唱乞讨，由他和车某负责唱歌、要钱，刘某负责望风、保管钱款，大家态度凶蛮些可以赚更多的钱，要到的钱三人平分。于是，三人分别于2月23日、28日先后来到江西信丰县，登记住宿在信丰县先锋宾馆。2005年3月2日凌晨，吕某、车某、刘某来到信丰火车站。5时许，潢川开往深圳的2013次旅客列车途经并停靠该站。三人撬开车窗，不顾车上旅客阻止，强行爬入该次列车2 号车厢。上车后，吕某对车窗边阻止其上车的旅客大声斥骂。而后，按事先分工，由刘某前往车厢连接处负责望风、保管要来的钱款，吕某、车某分别拄拐杖假扮残疾人对旅客唱歌、讨钱。吕某让一位旅客让出座位后，站在座位上叫喊“ 我们兄弟不是小偷，今天来给大家献唱了，大家把钱准备好，装睡的，都给我醒醒，不然把你整醒，就对不起了”，然后和车某一起挥舞拐杖、用拐杖使劲敲击车厢地板。随后，车某唱歌，吕某以收取听歌费为
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