名，从2号到5号共四节车厢向旅客索取一元、二元不等的零钱。对部分不给钱的旅客，吕某、车某就用拐杖敲击地板，催着要钱。吕某还用头撞向一位不愿给钱并假装睡觉的旅客，辱骂一番后才离去。当日6时许，列车乘警接到报案后，在5号至6号车厢连接处将被告人抓获。第一审法院对三被告人以抢劫罪论处，第二审法院改判为强迫交易罪。之所以没有认定为寻衅滋事罪，就是因为行为人不具有流氓动机。但本文认为，一、二审法院的判决均不妥当。
首先，本案不成立抢劫罪。抢劫罪的成立，要求暴力、胁迫或者其他手段达到足以压制他人反抗的程度，抢劫既遂的成立，要求暴力、胁迫或者其他手段已经压制了被害人的反抗，但本案并非如此。
其次，本案不成立强迫交易罪。表面上看，先卖唱后强行收费的行为，符合了强迫交易罪的构成要件。其实不然。强迫交易罪，属于侵害公平竞争、平等交易的经济秩序的犯罪。但本案客观存在的行为方式及其发生的时间与地点表明，其严重扰乱了公共场所秩序，而不是侵害了公平竞争、平等交易的经济秩序。从社会的一般经验考察，类似本案中的所谓卖唱，并不是在出卖商品或者提供服务，只是乞讨财物的手段或者索要财物的借口。所以，不能认为本案行为人是在强迫他人购买商品或者强迫他人接受服务。一方面，如果说卖唱是出卖商品或者提供服务，那么，听了歌而不给钱的人，都逃避了债务，反而违反了民法。这明显不妥。另一方面，如果将本案行为评价为强迫交易，那么，不法分子在抢劫前、敲诈勒索前先唱几句、哼几声，然后使用暴力、胁迫等方式索要财物的，就都有可能被认定为强迫交易罪。这显然不当。
最后，本案成立寻衅滋事罪。（1）从犯罪本质考察，本案行为的实质正是侵害了公共场所秩序，侵犯了乘客在列车上的正常活动与财产。（2）本案完全符合寻衅滋事罪的客观构成要件，即强拿硬要公私财产，且情节严重。（3）本案完全符合寻衅滋事罪的主观构成要件，因为行为人对自己行为的内容、社会意义与危害结果具有认识，且希望结果发生。否认本案构成寻衅滋事罪的最大理由在于，寻衅滋事罪的行为人必须出于满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或者其他不健康的心理需要（以下简称流氓动机），而本案行为人以前曾从事卖唱乞讨活动，此次也属卖唱行为，没有流氓动机。但本文不同意这种观点。虽然本案被告人并无流氓动机，但其行为严重侵害了寻衅滋事罪的保护法益。在此基础上，只要行为人对自己的行为扰乱公共场所秩序具有认识与希望或者放任内容，就具备了寻衅滋事罪的主观故意。
总之，在现行刑法之下，不能凭空要求寻衅滋事罪出于流氓动机。随意添加动机是当前刑法理论与司法实践的重大缺陷之一，值得反思。8
16
四、寻衅滋事罪的司法判断
寻衅滋事罪，与故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪的界限，一直成为困扰司法机关的问题。之所以如此，是因为刑法理论与司法机关一直希望在寻衅滋事罪与故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪之间划出明确的界限；而要划出明确的界限，就必须提出明确的区分标准。其中，是否出于流氓动机被认为是区分寻衅滋事罪与相关犯罪的关键标准。于是，出现了以下现象：行为原本造成他人伤害，但由于行为人出于所谓流氓动机，便认定为寻衅滋事罪。这便无缘无故地给故意伤害罪添加了一个消极要素：成立故意伤害罪不得出于流氓动机。因此，当不能查明行为人主观上是否出于流氓动机时，产生了定罪的困难。例如，甲同一些人在酒店里喝酒，因为声音过大，被人说了几句。于是，甲打电话给乙，声称自己被人欺负，叫乙带刀过来。乙带刀过来交给甲，甲用刀砍伤了被害人（轻伤）。人们习惯于讨论，甲与乙是否出于流氓动机，出于流氓动机的，就认定为寻衅滋事罪；否则认定为故意伤害罪。然而，在这类案件中，几乎不可能对甲、乙是否出于流氓动机得出令人信服的结论。 在本文看来，研究此罪与彼罪的关系是必要的，但是，为了区分此罪与彼罪，而人为地在刑法规定之外对此罪与彼罪提出限制性要素的做法，实有不当。
例如，刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪，要求“ 以出卖为目的”。由于拐卖妇女、儿童的行为包括以出卖为目的收买妇女、儿童的行为，于是，刑法理论普遍认为，收买被拐卖的妇女、儿童罪的行为人必须“ 不以出卖为目的”。9但这样要求是存在疑问的。因为如果明确要求行为人不以出卖为目的，那么，在不能查明收买者是否具有出卖目的时，根据存疑时有利于被告人的原则，一方面不能认定收买者具有出卖目的，故不能认定为拐卖妇女、儿童罪；另一方面不能认定行为人“ 不以出卖为目的”，也不能认定为收买被拐卖的妇女、儿童罪。这显然不合适。只有并不要求本罪的行为人“ 不以出卖为目的”时，上述行为才成立本罪。所以，没有必要强调行为人“ 不以出卖为目的”；只需说明：如果具有出卖目的，便成立拐卖妇女、儿童罪。刑法第241 条在规定收买被拐卖的妇女、儿童罪时，没有要求“ 不以出卖为目的”，正是为了解决这一问题。由此看来，成文刑法真聪明！
再如，刑法第363条规定的传播淫秽物品牟利罪要求“ 以牟利为目的”，于是，刑法理论普遍认为，刑法第364条规定的传播淫秽物品罪必须“ 不以牟利为目的”。10但这样要求也不妥当。因为如果明确要求行为人不以牟利为目的，那么，在不能查明传播者是否具有牟利目的时，根据存疑时有利于被告人的原则，一方面不能认定传播者具有牟利目的，故不能认定为传播淫秽物品牟利罪；另一方面不能认定行为人“ 不以牟利为目的”，也不能认定为
17
传播淫秽物品罪。这显然不合适。只有并不要求传播淫秽物品罪的行为人“ 不以牟利为目的”时，上述行为才成立本罪。所以，没有必要强调行为人“ 不以牟利为目的”；只需说明：如果具有牟利目的，便成立传播淫秽物品牟利罪。所以，刑法第364 条没有写明“ 不以牟利为目的”。由此可见，成文刑法真高明！
寻衅滋事罪与相关犯罪的界限也是如此。一方面，解释者不应对寻衅滋事罪提出“ 出于流氓动机”的要求（ 本文第三部分已阐述了理由）。另一方面，解释者更不能对故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪提出“ 不得出于流氓动机”的要求。因为法律对故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪的动机没有任何特别要求，故出于任何动机故意伤害他人、出于任何动机敲诈勒索数额较大公私财产或者出于任何动机故意毁坏数额较大的公私财物，都完全分别符合故意伤害罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的构成要件。
那么，应当如何处理寻衅滋事罪与其他罪的关系呢？本文认为，刑法理论不应当过于强调此罪与彼罪之间的区别与区分标准，而应注意此罪与彼罪的想象竞合，并根据想象竞合犯的处罚原则，从一重罪处罚。因为刑法虽然具有不完整性，但刑法所规定的犯罪之间不可能都具有绝对明确的界限。大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系，一个案件完全可能亦此亦彼。换言之，由于用语具有多义性、边缘模糊性等特征，使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。在这种情况下，刑法理论与司法实践不应为了区分两罪之间的界限而随意添加构成要件要素，相反，应当承认一个案件事实可能触犯多个罪名。
（ 一）随意殴打类型的寻衅滋事罪与故意伤害罪的关系
随意殴打他人致人轻伤的行为，完全可能既符合故意伤害罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件。对此，按想象竞合犯从一重罪论处即可。一方面，不必为了强调寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别，而主张故意伤害罪不得出于流氓动机，因为出于可以理解的动机故意造成轻伤的，能够成立故意伤害罪，出于流氓动机故意造成轻伤的，更能够成立故意伤害罪。能够说明这一点的是，主张寻衅滋事罪必须出于流氓动机的刑法理论同时公认，如果寻衅滋事行为致人重伤、死亡的，不能认定为寻衅滋事罪，而应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。11这表明，故意杀人、故意伤害（ 重伤）罪，也是可以出于流氓动机的。既然如此，同属于故意伤害罪中的故意轻伤，当然也可能出于流氓动机。所以，刑法理论只需说明，成立故意伤害罪不需要出于特定动机。另一方面，不应为了强调寻衅滋事与故意伤害罪的区别，而主张凡是造成轻伤以上结果的都不成立寻衅滋事罪，因为既然没有造成轻伤的行为都能构
18
成寻衅滋事罪，那么造成轻伤以上结果的行为更能成立寻衅滋事罪。刑法理论只需要说明，随意殴打他人构成寻衅滋事罪的，不以造成轻伤结果为前提。
例如，马某与王某在小公共汽车上因买票问题与售票员肖先生发生口角。两人将肖先生拳打脚踢后仍不解气，下车后购买了3把西瓜刀，纠集另一同伙一起持刀找到正在打电话的肖先生，将其砍成轻伤，造成经济损失4700多元。第一种意见认为，马某的行为仅仅是一种寻衅滋事的行为。他随意殴打肖先生，致其轻伤，符合寻衅滋事罪的特征。第二种意见认为，马某的行为已构成故意伤害罪。因为马某殴打的对象明确，并非针对不特定多数人。12两种观点都是从寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别而言的，前者抓住随意性的特征，后者抓住并非针对不特定多数人的事实，但都难以说服对方。其实，马某的行为既符合寻衅滋事罪的特征，也符合故意伤害罪的构成要件，作为想象竞合犯，从一重罪论处即可。
（ 二）辱骂他人类型的寻衅滋事罪与侮辱等罪的关系
辱骂他人造成严重结果，完全可能既符合侮辱罪或者其他犯罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件。同样，侮辱罪的成立不要求出于特定动机，故出于流氓动机侮辱他人的，也可以成立侮辱罪。反之，不具有流氓动机而辱骂他人，情节严重的，也可能成立寻衅滋事罪。所以，当辱骂他人情节严重的行为，同时触犯寻衅滋事罪与侮辱罪时，按照想象竞合犯的原则从一重罪即可。不必在两者之间寻找所谓关键区别。
例如，2003年8、9月份，涉嫌强奸犯罪的嫌疑人张某在某县看守所第四监舍羁押期间，强迫同舍的李某吃屎、喝尿、舔刘某屁股，逼迫李某头朝下倒立在厕所里张开嘴，让同监舍的人往其嘴里撒尿，玩“ 倒栽葱”游戏，并让同舍的人用小绳拴住了李某生殖器拉着圆圈转，戏称“ 放羊娃”。且多次随意用沾水的鞋底殴打李某和同监舍其他人员。对本案有三种不同的意见。第一种意见认为，张某在看守所的行为只构成侮辱罪，理由是看守所不属于公共场所，且张某殴打同舍人员的目的主要是为了强迫同舍其他人受其侮辱，故属牵连犯，只应定侮辱罪。第二种意见认为，张某在看守所的行为构成侮辱罪和破坏监管秩序罪。因为破坏监管秩序罪指依法被关押的罪犯，有法定破坏监管秩序的情形之一，情节严重的行为。第三种意见认为其在看守所的行为构成侮辱罪和寻衅滋事罪。13倘若不是看重寻衅滋事罪与相关犯罪之间的似是而非的区别，而是注重判断行为符合何种犯罪的构成要件，是容易得出合理结论的。其一，张某虽然以暴力手段侮辱李某，但并没有辱骂他人，所以，该行为触犯了侮辱罪，但并没有触犯辱骂他人类型的寻衅滋事罪。其二，张某多次随意用沾水的鞋底殴打李某和同监舍其他人员的行为，既触犯了寻衅滋事罪，也触犯了破坏监管秩序罪。因为监狱、
19
看守所也是多数人生活的场所，不能将其秩序排除在社会秩序之外。由于寻衅滋事罪的法定刑重于破坏监管秩序罪的法定刑，故对该行为应以寻衅滋事罪论处。其三，以暴力手段侮辱李某的行为，与多次随意用沾水的鞋底殴打李某和同监舍其他人员的行为，明显属于两个性质不同的行为，应当实行数罪并罚。结局，对于张某的行为应以侮辱罪与寻衅滋事罪实行数罪并罚。
（三）强拿硬要类型的寻衅滋事罪与敲诈勒索、抢劫罪的关系
强拿硬要数额较大财物的行为，完全可能既符合敲诈勒索罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件。对此，宜按想象竞合犯从一重罪论处。一方面，不必为了强调寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的区别，而主张敲诈勒索罪不得出于流氓动机，因为行为人无钱给母亲治病而敲诈勒索他人数额较大财物的，能够成立敲诈勒罪，出于流氓动机敲诈勒索数额较大财物的，更能够成立敲诈勒索罪。刑法理论只需说明，成立敲诈勒索罪不需要出于特定动机。另一方面，不应为了强调寻衅滋事与敲诈勒索罪的区别，而主张凡是敲诈勒索数额较大的都不成立寻衅滋事罪，也不能提出强拿硬要类型的寻衅滋事罪以取得财物的数额并非较大为前提。因为既然没有取得数额较大财物的强拿硬要行为都能构成寻衅滋事罪，取得数额较大财物的强拿硬要行为更能成立寻衅滋事罪。刑法理论只需要说明，强拿硬要公私财物构成寻衅滋事罪的，不以数额较大为前提。
对于寻衅滋事罪与抢劫罪的关系，也应当作上述理解与区分。例如，苏某与同伴杨某酒后来到一加油站内，由杨某持刀在站长室门口“ 放哨”，苏某闯入站长室内，无故殴打站长李先生，致李站长轻微伤。当苏某强行拿走李站长手机时，同伴杨某通知他警察即将赶到，苏某将手机还给了李站长，并一直等到警察出现。第一种意见认为，苏某、杨某的行为已构成抢劫罪。因为苏某殴打李站长，以暴力手段夺取李站长的手机，只因警察及时赶到，才没能得逞，所以，应是抢劫未遂。第二种意见认为，苏某、杨某的行为应定性为寻衅滋事罪。苏某犯罪的动机不在谋财而在滋事，寻求的并非财物而是刺激。14可是，苏某明明强行拿走李站长的手机，手机就是财物，怎么能认为苏某“ 不在谋财“”、寻求的并非财物”呢？如果苏某、杨某的暴力行为达到了足以压制他人反抗的程度，当然符合抢劫罪的构成要件。但是，符合抢劫罪的构成要件的行为，也完全可能符合强拿硬要类型的寻衅滋事罪的构成要件。所以，应当认为，苏某、杨某的行为同时符合抢劫罪与寻衅滋事罪的构成要件，宜从一重罪论处。
20