法理学(文档)(3)

2020-04-14 16:35

(4)法的移植是对外开放的应有内容。

3、法的移植有以下几(1)经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的种类型: 国家相互吸收对方的法律,以至融合和趋同; (2)落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律; (3)区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。 4、法的移植是一项十(1)要注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性, 分复杂的工作 (2)注意法律体系的系统性, (3)同时法的移植要有适当的超前性。 1804年的《法国民法典》和1990年的《德国民法典》均是以罗马法为基础编纂而成的。从《法国民法典》、《德国民法典》和罗马法的本质和渊源上看,下列选项中的哪些表述是正确的?BC A.三者都归属于同一法的历史类型 B.法的发展过程具有历史延续性 C.法律概念、技术和原则具有继承性 D.它们之间存在着相互移植的关系 法的移植是一项十分复杂的工作,应该注意下列哪些方面? ABC A.法律体系的系统性 B.适当的超前性 C.供体与受体之间存在共同性 D.时间的先后性 法制改革

法制改革的必要性--弥补法的继承和移植的不足 法制改革的重要作用和意义 法的现代化

1、现代化不仅是物质生活方式的变化,而且是从物质到精神、制度到观念的社会总体的变迁,是特定社会的现代性因素不断增加的过程。 2、法(1)法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。 与现代化 (2)法作为社会关系的调整与符号系统,其自身的现代化,一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志。 (3)法的现代化并不完全是为了满足现代化的要求才成为一种迫切需要,更重要的原因在于,它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值标准。 动力来源大体可分为:

1、内发型法的是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自现代化 发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程。是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。 2、外源型法是指在外部环境影响(1)具有被动性。外部因素的压力(或由于外来干涉,或的现代化 下,社会受外力冲击,由于殖民统治,或由于经济上的依附关系)是最初的推动引起思想、政治、经力。 济领域的变革,最终导致法律文化领域的革新。其特点在于: (2)具有依附性。带有明显的工具色彩,一般被要求服务于政治、经济变革。法律改革的“合法性”依据,并不在于法律本身,而在于它的服务对象的合理性。 (3)具有反复性。传统的本土文化与现代的外来文化之间矛盾比较尖锐,法的现代化过程经常出现反复。 2、外源型法◎外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然,但要真正与本土法文化的现代化 融合,难度很大,要经历一个相当漫长的历史时期。一旦它所依托的社会背景发生变化,就会激起广泛的民族主义情绪,打断这一进程。对于外源型法的现代化国家来说,外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。 当代中国法治现代化的历史进程与特点

1、以收回领事裁判权为契机,清政府下诏,派沈家本、伍廷芳主持修律。中国法的现代化在制度层面上正式启动了。 2、从起因看,明显(1)由被动接受到主动选择。 属于外源型法的现代化,特点: (2)由模仿民法法系到建1我国总体上仍然倾向于民法法系, 立有中国特色的社会主义法律制度。 2但吸收了普通法系的一些经验,如审判程序等。

2、从起因(3)法的现代化的1法制建设具有浓厚的“工具”色彩和“功利”性。 看,明显属启动形式是立法主于外源型法导型。 的现代化,特点: 2这种法的现代化的启动方式,虽然能够迅速实现变法的意图,但是由于法律的社会基础不稳定,以至容易形成国家与社会之间的紧张关系,其作用就比较有限。 (4)法律制度变革1立法主导型法的现代化实际上在立法领域的工作相对比较简单、容在前,法律观念更新易。但先进的思想观念被社会接受需要一个相当漫长的过程。 在后,思想领域斗争激烈。 2同时,在思想理论界,对法的现代化的认识也并不统一,观点分歧相当大。 资本主义法的产生

一、封建社会中后期带有资本主义因素法律的出现

(一)商法的兴起(二)罗马法的复兴(三)资本原始积累的法律 二、资本主义国家政权的建立和资本主义法的产生

(一)英、法两国资本主义法律的产生形式(二)其他主要资本主义国家法律的产生形式 三、资本主义和以往私有制社会的法的继承关系 法系

1、法系是比较法学上的基本概念,具体指根据法的历史传统和外部特征的不同,对法所做的分类。据此分类标准,凡属于同一传统的法律就构成一个法系。 2、法系划分的依(1)许多国家的法律,在法律技术、法律术语、法律结构、法律观念、法律方法及据主要是法的传相应的文化背景方面是相同或相似的,可以归为一个文化类别。 统 (2)在历史上,曾经存在过1印度法系、2中华法系、3伊斯兰法系、4民法法系和5普通法系等等。 (3)当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。 西方国家两大法系的含义 1系 1是指以古罗马法、特别是以19世纪初(1)属于这一法系的除了欧洲大陆国家外,还民《法国民法典》为传统产生和发展起来有曾是法国、德国、葡萄牙、荷兰等国殖民地的主要是在欧洲大陆国家,特别是法国和洲有埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等;在亚洲有德国,所以又称为大陆法系、罗马-德日本、泰国、土耳其等; 意志法系;3主要法律的表现形式均为法典,又称为法典法系。 法法的法律的总称。2由于该法系的影响范围国家及因其他原因受其影响的国家。例如,在非

(2)此外还包括某些英美法系国家内的部分地区,例如加拿大的魁北克省,美国的路易斯安那州,英国的苏格兰等。 2、普通法1.是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法这一法系的范围,除了英国(苏格兰系 为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。外)以外,主要是曾为英国殖民地、2.由于主要渊源于英国普通法,又被称为普通附属国的许多国家和地区,如美国、法法系、英国法系;3.以判例法为法的主要表加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、现形式,又称为判例法系;4.由于在现代是由新西兰以及非洲的个别国家、地区英国法与美国法两大分支构成,又称英美法等。 系。 3、民法法系与普通法系有许多共同之处,例如在经济基础、阶级本质上是相同的,都重视法治等。 4、二者的(1)在法律思1民法法系属于演绎型思维, 区别: 维方式方面 2普通法系属于归纳式思维,注重类比推理 (2)在法的渊1民法法系中法的正式渊源只是制定法, 源方面 2普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源 (3)在法律的1民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类分类方面 的基础, 2普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。 1民法法系与教会法程序接近,属于纠问制诉讼 2普通法系则采用对抗制诉讼程序。 1民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典,特别是近代以来,进行了大规模的法典编纂活动。 2普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动,近代以来制定法的数量也在增加,但从总体上看,不倾向进行系统的法典编纂。

两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。 4、二(4)在诉讼程序1民法法系与教会法程序接近,属于纠问制诉讼 者的方面 区别 2普通法系则采用对抗制诉讼程序。 (5)在法典编纂1民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典,特别是近代方面 以来,进行了大规模的法典编纂活动。 2普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动,近代以来制定法的数量也在增加,但从总体上看,不倾向进行系统的法典编纂。 (6)另外 两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。 ? 大陆法系和英美法系的主要区别表现在哪些方面? ABCD A.法律渊源B.法的分类C.法典编纂D.诉讼程序和判决程式

? 从日本现行法律制度看,其主要传统、渊源和风格属于下列哪一法系?B A.中华法系 B.罗马法系 C.印度法系 D.英美法系 资本主义法的本质和基本特征

一、资本主义法的阶级本质 二、维护资本主义私有制

三、维护资产阶级专政和代议制政府 四、维护资产阶级自由、平等和人权 资本主义法的源源和分类

一、资本主义法的渊源

1正式意义上的渊源:制定法、条约、经认可的习惯、判例法2非正式意义上的渊源: 权威性法学著作,正义和公平等观念、政策 二、资本主义法的分类 法与社会的一般理论

社会是由各种相互联系、相互作用的因素所构成的复合体,包括经济、政治、文化等社会领域以

及法律、道德、宗教等社会规范。在这个复合体中,任何一个社会因素的变化,都会直接或间接地影响到社会整体的均衡和稳定。法律作为社会中的一种制度形态、一种规范体系,是与其他社会现象不可分割的。为了使法的功能得以充分地发挥,就必须使法与社会不断地相协调。学习法律,从法律本身来理解法律是很难的,是理解不了法律的。从这个意义上讲,法之理在法外。认识法律,必先认识社会;掌握了社会的存在机理,才能了解法律的结构及其运行的规律。 法的社会基础

1、法是社会的产物。2社会是法的基础。3法的社会基础的另外一层含义,就是制定、认可法律的国家以社会为基础,国家权力以社会力量为基础;同时还可以说,国家法以社会法为基础,“纸上的法”以“活法”为基础。 4总之法以社会为基础,不仅指法律的性质与功能决定于社会,而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一致。 法对社会的调整

1、通过调和社会各种冲突的利益,进而保证社会秩序得以确立和维护。 2、表现为通过法律对社


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