论我国破产管理人制度
来源： 作者： 日期：2011-08-01 我来说两句(0条)
——以新破产法中管理人中心主义架构为视角
关键词: 破产管理人 中心主义 特殊机构说 职业化
内容提要: 管理人制度作为我国新破产法的一个创新例，相关规定的科学与否直接关乎破产价值的最终能否实现。然依循破产利益制衡机制，适宜以特殊机构说来厘定我国破产管理人的法律地位，方利于管理人队伍的建设及其职业化发展。据此，以新破产法中管理人中心主义架构为视角，细致地考察管理人的权责利一体化的法律规制，包括管理人的职权、义务和责任、报酬取得以及相应的监督机制等方面的系列规则，显得尤为重要。
市场竞争的残酷法则即为优胜劣汰，然经济学上的这一规律并不能直接导致破产制度的产生。破产制度的产生，从法律角度来看，是一国经济法制的有机组成部分。新破产法的起草历时十二年，数易其稿，终得以面世。作为我国市场经济体制改革进程中具有标志性的一部法律，其为债权人追债的功能贯穿于制度整体，较之旧破产法（试行），有关破产管理人制度的规定成为诸多创新中的一例。管理人作为破产财产的管理者，从破产程序启动直到终结，始终扮演着重要的、无可替代的角色，相关规定的科学与否直接关乎破产价值（或破产目的）能否实现，因而其中尚存的诸多难点问题的解决，成为我国建立健全破产制度的重要前提。
对于管理人制度的概念阐述，关于设立临时管理人的争议探讨，以及如何对我国破产管理人的法律地位进行合理定位等问题的解决，成为在管理人中心主义架构视角下，考察管理人职业化特征，分析管理人的权责利一体化制度体系的关键所在。本文拟就以上问题作简要分析，期与各家探讨。
一、破产管理人内涵及立法体例 （一）破产管理人的内涵
破产管理人制度是各国破产法中非常重要的一项制度，该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务，尤其体现保护债权人利益，其概念本身有狭义和广义之分。所谓狭义的管理人是专指在破产宣告以后成立的全面接管破产企业，负责其清算分配的机构，其职责是专门负责破产清算，所以也被称为破产管理人。广义的管理人除了负责破产清算事务之外，还可能负责重整等工作，在企业的重整、和解程序方面也发挥相应的职能。[1]在其他国家立法中，广义的管理人在破产法的不同程序中称谓是有所不同的。如在清算程序中通常被称为临时管理人、破产管理人；在和解程序中被称为监督人、监察人；在重整程序中则被称为重整人、监督人。如在管理人制度最早产生地的英国，破产法管理接管程序中规定的管理接管人、管理程序（相当于重整程序）中的接管人等；在美国，破产管理人称为托管人（Trustee），包括联邦托管人（United
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States Trustee）、破产托管人（Bankruptcy Administrator）和私人托管人（Bankruptcy Trustee）。[2]盖因司法机关和清算组在破产程序中享有广泛酌情权，特别是在缺乏适用的具体规则的情况下为然，故新《破产法》专门设置了 “管理人”制度，并以之取代《企业破产法（试行）》（下称旧破产法）中的“破产清算组”。
新《破产法》将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序，使用是的广义的管理人概念，所以称为管理人，而不是破产管理人。[3]这种安排虽做到了概念统一，便于理解，避免挂一漏万，但也产生一些不足之处，突出表现为管理人在清算、重整与和解三个不同程序中职责区分的模糊性。在实务操作中，这种立法规定无疑增加了对管理人概念的理解难度，容易引起规定不明或程序混淆的误区，弱化了破产立法体系的科学性和完整性。美国司法实践证明管理人的作用更多地表现在清算程序与和解程序中，而在重整程序中管理人的作用则相对有限，由此可知管理人在不同程序中的作用程度是不同的，而新破产法该种规定在客观上对管理人在破产程序中所处的中心地位的理解形成干扰。为避免概念上的混乱，本文所指的破产管理人与广义的管理人无异，旨在探讨与破产管理人相关的制度问题。 （二）设立临时管理人的“伪”争议释疑
大陆法系国家，如法国、德国，实行破产程序的宣告开始主义。[4]在法院宣告破产之前，破产程序并未开始；待法院宣告债务人破产时，才委任破产管理人，因此并不存在临时管理人。而以英国、美国为代表的英美法系国家，实行破产程序受理开始主义，必然地设置了临时破产管理人。[5]有论者指出：“我国现行破产虽亦采用破产受理开始主义的立法体例，但由于我国破产法制定之初的理论研究及司法实践的不足，加上国外可资借鉴资料的局限，导致我国的现行破产立法对该项制度的规定付之阙如，从而对破产宣告前债权人利益的保护存在制度上的缺陷”。[6]依我国旧破产法第24条的规定，负责破产财产管理的清算组是在破产企业被宣告破产之日起15日内才接管破产企业，而在受理案件后到破产宣告前，仍由债务人掌管财产，特别是破产宣告后到清算组成立，企业财产在法律上处于无人负责的真空状态。由此，引发了对设置临时管理人制度的学界讨论。新破产法的出台有利地解决该问题，其第13条明确规定“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”，使得我国破产管理人同时拥有临时管理人和破产管理人的双重身份，既避免了旧破产法15天的真空期，也使得破产管理人能够及时全面地接管债务人的财产，有利地维护了各方的合法权益。因此，笔者认为在现行破产立法体系下，已丧失借鉴引入临时管理人制度之实益，有关争议当涣然冰释。
（三）关于破产财产管理人选任的立法例择取
破产管理人的选任方式在各国立法体例上可分为三种模式，即债权人会议选任、法院选任以及债权人会议选任和法院选任相结合。
一是由债权人会议选任，由债权人会议选任破产管理人，能够贯彻债权人在破产程序中的自治精神，充分体现债权人的共同意志。美国、加拿大、瑞士等国采用之。但这一方式的
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有利之处是能够起到保证司法程序的独立性的作用，不利之处是效率低，可能会出现债权人意见相佐，无法及时选出破产管理人的情形，从而影响破产程序的迅速进行。
二是由法院选任，其法理基础在于，破产具有一般的强制执行的性质，国家为保护私权而选任破产管理人，由此突出法院在破产程序中居主导地位。日本、韩国、意大利、法国等国破产法即采用此种模式。如日本破产法第157条，破产管理人由法院选任；韩国破产法第147条也作了相同的规定。[7]这一方式的最大优点在于效率高，破产管理人能及时产生，平等保护债务人和其他利害关系人的利益，但其主要弊端是可能抑制债权人的自治，忽视债权人的利益，使债权人的共同意志难以充分体现。
三是由债权人会议和法院选任，即双轨制。这种做法将官治主义和自治主义相结合，又可分为以法院选任为原则，以债权人会议选任为补充和以债权人会议选任为原则，以法院等机构选任为补充两种模式。前者有台湾破产法为例，优点在于能够及时迅速地接管破产人的财产，同时又为了体现债权人的自治精神，允许债权人会议另行选任破产管理人。而英国破产法即采后者，破产管理人原则上在第一次债权人会议上由债权人选举产生，只是在特殊情形下，才分别由“国家书记处”（Secretary of state）和法院选任，充分强调当事人自治。
我国新破产法采用法院选任主义，笔者认为其最大优点在于有助于保持破产管理人的中立和超脱地位，能够使清算活动更具有严肃性和约束力。管理人不仅仅代表了债权人的利益，还在一定程度上代表了破产企业的利益。这与新破产法制定的时代背景相关。[8]有论者提出，在法院选任优先的同时，应当给予债权人以异议权，即如果债权人认为法院任命的破产管理人不能胜任或不能公正地执行任务，可向法院提出异议。[9]新破产法第22条作出规定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。事实上对法院选任的认识，应区别于纯粹意义上的官治主义，仅视其为法院特定职权之履行部分。如指定管理人的法院必须对指定管理人中所有的文件存档保存，留待债权人会议进行审查。同时，为避免旧破产法中的清算组人员选任上的随意性和武断性情况的发生，法院必须在具备任职资格的社会中介机构等中依照规定程序加以选择。最高人民法院已经颁布《指定管理人的规定》， 采取分散权力、随机确定（轮候、抽签、摇号等）、权力制约、加强监督等方式， 确保相关人民法院在编制管理人名册、指定管理人时， 公正行使权力， 从而促进管理人市场的良性竞争。同时，对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，该规定指出人民法院应当组成专门的评审委员会，可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。 二、破产管理人法律地位的域内外观点及特殊机构说之定位
在破产程序中，管理人始终参与且处于中心位置，其就破产财产的管理和处分直接涉及企业多方利益关系人。当今各国破产法之所以有当事人主义和职权主义的分野，多少同破产管理人的法律地位有关。换言之，破产管理人法律性质和法律地位上的不同，集中反映了各国破产程序在功能模式上的深刻差异。[10]因此，研究破产管理人的法律地位（或者说法律性质）有着极其重要的理论意义和实践价值。这一课题也一直是破产理论界研究的热点和争
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论焦点（理论纷争多见于大陆法系国家，英美法系著述中少有论及，原因在于理论思维模式的差异），国内外学者以各自视角为基点展开研究，形成诸多不同学说，可谓众说纷坛。 （一）国外对破产管理人法律地位的观点
通过分析，可以发现国外对破产管理人的法律地位的观点主要有以下三种：
1.代理说。该学说较诸其它学说都为古老，迄今仍为一个重要的理论流派。该说认为，破产管理人就是代理人，它是以他人的名义行使破产程序中的职务权限。由于立论角度不同，该说又分为若干分支:债权人代理说、债务人代理说、债权人和债务人共同代理说、破产财团代理说等。[11]
2.职务说。这种学说从破产程序的性质入手，强调破产程序是为全体债权人利益所进行的概括性强制执行程序认为破产财产管理人就是强制执行机关的公务人员。
3.破产财团代表说。破产财团代表说建立在破产财团具备法人主体资格的理论认知之上， 视管理人为破产财团的代表机关。其优点是不以特定的利害关系人为背景而能够说明管理人的权能， 而且能够说明管理人的种种行为。[12] （二）国内对破产管理人法律地位的观点
国内目前对于管理人法律地位的学理界争议较大，各家学说臧否不一，举其荤荤大者，主要有以下五说：1、破产企业法定代表人说。该学说认为管理人对外代表破产企业，进行必要的活动，对内负责主持破产财产的处置和分配，其行为效力和参加诉讼的结果都属于破产企业。2、特殊机构说。该学说认为管理人具有独立的法律地位，他不是破产人或债权人的代理人，而是破产法特别规定的负责管理、变价和分配破产财产的专门机构。3、清算法人机关说。该学说认为，企业法人被宣告破产后，成为清算法人，以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，在此基础上进行必要的民事活动，国家可以通过立法以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人，并赋予清算组为该清算法人机关的资格。4、双重地位说，这一学说是以旧破产法为依据，认为破产清算组兼有清算执行组织和独立民事主体双重性质。5、破产财团代表人说。（上述国外第三种学说的移植） （三）我国宜采特殊机构说——兼从破产利益制衡机制考虑
诚如台湾学者陈荣宗所述，“对于学说之取舍，自当以能圆通合理解释各种法律疑问者为最可取” [13].各学者的研究思路，亦无非是循着现有学说或现有法律制度，通过实证分析从而得出自己的观点。虽异中有同，各有合理之处，但多缺乏从破产法的目标价值上进行考量，进而从利益制衡方面对管理人的法律地位作出准确定位。现代破产法具有双重的目标，其首要目标是实现债务人的资产在全体债权人之间的公平分配，同时破产法还有另一项目标，这就是通过免除诚实的债务人的债务，使债务人获得新生的机会。[14]但随着世界范围内市场经济的深入发展，破产法律制度所体现的目标价值取向在总体上已趋于一致：一是保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益。二是及时了结当事人之间的债权债务纠纷，提高经济运作效率。三是规范破产活动，惩治违法行为。[15]
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我国新破产法的管理人设置从上述三方面的目标价值出发，兼顾了债权人、债务人、社会公共多重利益。有关破产管理人与法官、债权人会议（债权委员会）以及其他人的关系的规定，实质上有利于破产法所寻求的债权人、债务人以及社会力量三级层面的利益平衡的实现。笔者认为，新破产法采纳的是特殊机构说（又有法定机构说之谓），认为管理人是由法院指定或认可的在破产程序中具有独立法律地位的执行破产事务的专门机构，其法律地位应由法律直接规定。所谓独立的专门机构是指管理人既不是政府机构，也不是债权人或债务人的代理人，而是依据破产法的规定在破产受理后成立，负责执行破产财产管理、变价、分配等清算事务的独立的专门主体。破产管理人作为专门的独立机构，更能公平地维护包括债权人在内的全体利益关系人的利益，并以超脱于有关当事人的利益身份而介入破产事务。有不少学者提出应当以信托受托人的角色定位破产管人，其理由大致是该说能够以受托人、受托财产、受益人、委托人的关系说明破产管理人、破产财产、受益人的关系，而法院、债权人、债务人三者之间相应地建立起一种信托关系，由此作为受托人的管理人更具有相对独立意义上的对破产财产的管理、处分权力。[16]由上可知，特殊机构说与信托说（信托行为分为管理信托和担保信托，此处为前者）均旨在确立管理人的独立的民事地位，不同之处在于前者更强调管理人设立的法定性，后者更着重揭示受托人为信托人（此处信托人多被认为是法院，也有被认为是法院、债权人和债务人三者构成的关系人整体）从事管理财产、提供服务以实现特定之经济目的。信托概念的本质在于法定所有权与收益所有权之间的分离，[17]将信托制度融入破产法为英美法系所独有，我国信托制度亦尚欠完善，而特殊机构说更合乎现行破产法的条文规定，即由法律授权的公权力机构依法决定管理人，可值赞同。 三、新破产法中管理人中心主义架构下的权责利一体化分析
由上可知，管理人是由法院指定或认可的在破产程序中具有独立法律地位的执行破产事务的专门机构，其法律地位应由法律直接作出规定。正是由于我国破产管理人的特殊法律地位，决定了我国新破产法采用的管理人中心主义架构模式。所谓管理人中心主义，是指破产程序的事务性工作通过管理人来进行，管理人在破产程序开始后依法对债务人的财产进行接管、清理、保管、运营以及必要的处分，以更好地保护债权人的利益。[18]债务人财产整体因破产程序的开始而得以保全，其保全效力主要表现于控制债务人财产的占有、使用、收益和处分状态。要实现上述状态的“价值最大化”目标，就必须存在一批专业的债务人“经理人员”，而人民法院、旧破产法的清算组显然难当此任。管理人中心主义的司法程序制度设计能够科学有效地保全债务人的财产，因管理人不仅要对债务人财产进行全面的接管，而且要对债务人财产的增值贡献力量，加强了债务人财产的管理和保全力度。同时，管理人中心主义相应地减轻了人民法院的负担，其参与事项多限于程序方面，而事务性工作则基本由管理人承担。破产管理人在立法和法院的双重授权下处理各种破产事务，对破产财产享有广泛的管理处分权。笔者认为，我国新破产法设立专章（第三章）对管理人进行规定，结合条文中潜在的“破产程序的开始必然伴随管理人的存在”的理念设计基本上反映了破产程序中的管理人中心主义。
（一） 破产管理人的特性
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