手段, 其目的只有一个: 通过商标, 向潜在的客户传递一种对商标标注的商品的渴望。一旦这种目的达到了, 则商标所有人就获得了某种价值。如果其他人窃取这种标记产生的吸引力, 商标所有人就有权获得法律救济。这就是对商标进行法律保护的基本思路。[13]这说明,法律之所以对商标进行保护, 是因为它认可标记发挥的心理功能 (psychological function) 。[14]因此, 美国联邦巡回法院上诉法院后来修正了纯粹客观的属种标准, 将主要意义标准引进该标准, 从而修正为两步判断准则: 第一步, 确定对于争议商标来说, 什么是商品或服务的属名? 第二步, 相关公众是否主要把该商标用语指称为商品或服务的属名。
[15]这样, 美国法将属名问题交给了“相关公众”的主观判断。实际上它在一定情况下也承认属名的商标意义, 而这是通过严格属名的认定标准、限制属名的认定、而将很多名称排除在属名意义之外达成的。
二、我国商标法赋予通用名称商标意义的原由解析
通过上文的论述, 我们得出以下结论: 我们考察的4 个国家, 在对待通用名称的态度上有一个共同点——在一定情况下承认其具有商标意义。虽然, 实现的路径各异, 或直接从立法上加以明确,如我国和法国; 或间接通过认可通用名称可以通过使用方式获得商标权保护来承认, 如德国; 或以严格通用名称认定标准的方式为其获得商标含义留出空间, 如美国。那我们不仅要问, 上述各国态度基本一致的原因何在？我国立法态度发生转变的基础何在？
首先，美国普通法态度的转变以及判例对相关理由的陈述就已经做了最好的说明。在判断是否具有商标显著性时不能依外观构成说判断, 应该依自他商品识别力说, 显著性乃商标借以识别自己与他人商品之能力, 是一相对的概念, 须考虑该商标使用的商品、商品的消费者等因素。[16] 在判断标志是否为商品的通用名称时, 更不能依据客观标准或者外在标准。对于通用名称是否具有商标含义, 其判断权利不在立法者、司法者手中, 而在消费者的意识中。这从根本上否定了立法或判例做刚性规定的可能。
其次, 特定商品本身代表的是类产品, 因此,不管商标的显著性有多强, 它也必然体现一定的通用名称的意义。可以说, 商品本身就是产品类别与商标结合在一起产生的一种印象, 很难从客观上将二者完全剥离开来。通用名称能否具有商标意义,取决于商标指代生产者的意义和指代产品的意义在消费者那里的博弈结果。如果说, 在消费者的认识中, 商标带来的产品概念很弱, 而生产者概念非
常强, 则通用名称具有商标意义。这时, 商标标识的通用名称意义并没有完全丧失, 只是被另一种更显著的、更突出的意义遮蔽了, 这种意义就是该名称的商标意义。但严格意义上说, 这时商标对消费者的意义已经不是通用名称了。
再次, 第二次修改后的商标法在第11 条第2款明确规定了商标可以通过使用获得显著性, 这为通用名称注册为商标提供了技术支持。商标的显著性可以通过两种方式取得:固有显著性和通过使用获得显著性。各国商标法律制度实际上都已经承认商标标识可以通过使用途径获得显著性。美国法院认为,根据商标与所标识的商品的关系, 标识可以应分为“属名的”(generic) 、“叙述的”(descriptive) 、 “暗示的”(suggestive) 、“任意的(arbitrary) ”或者 “臆造的”(fanciful) 。因其内在具有的显著性强弱层次不同, 其商标意义也不同。
[17]没有自身含义的臆造词汇、具有自身含义但与指定的商品没有任何内在联系的任意词汇, 自动获得商标保护, 因为它们具有识别特定产品来源的固有功能。
[18]暗示性词汇要求消费者通过想象、思考或者感觉, 来猜测商标和产品之间的联系, 得出一种联系结论。[19]暗示性词汇也具有固有显著性或称内在显著性, 而叙述性词汇则不然, 因为它直接描述了商品或者服务的颜色、气味、成分、功能等特征。叙述性词汇仅在其已经通过销售、市场营销、使用或者时间的经过而在消费大众那里获得第二含义, 从而使消费者把商标与特定的来源联系起来时, 才会获得保护。[20]这里的第二含义就是通过使用获得的显著性。英国《商标法》在第9 条第3 款规定裁判官在决定一项商标是否适于区别商品, 可以从以下方面考虑: (1) 商标是否原本适于区别商品; (2) 商标通过使用或其他原因, 是否实际上已适用于区别商品。这也是对固有显著性和通过使用获得显著性的分类规定。法国《知识产权法典》在71122 规定了缺乏显著性的标记, 显著性可以通过使用取得。日本《商标法》第3 条在第2 款规定, 即使是第1 款规定的不具有内在显著性的商标, 使用的结果使需求者能够辨认是属于何人业务的商品者, 可以进行商标注册。德国《商标法》第4 条第3 款规定, 即使不具有内在显著性的标识, 如果是在贸易中已经成为区别申请人产品的标志, 可以予以注册。
当然, 即使是认定通用名称在一定情况下具有商标意义, 接下来还存在立法模式选择问题。在这方面, 我们借鉴的是法国规定模式。因为我国实行严格注册制, 不认可使用获得商标权利的途径, 因此, 不能象德国那样将通用名称的商标保护问题留给使用获得商标权来解决; 同时, 我们属于传统意义上的大陆
法系国家, 制度基础的差异不允许我们跟从美国, 将通用名称的解释原则完全交给司法实践。如此一来, 我国跟从法国模式就是必然了。
三、赋予通用名称商标意义适用中的问题
赋予通用名称以商标意义, 必然会带来一系列的后果, 本文针对目前法律适用中遇到的主要问题做以分析。
(一) 通用名称认定中的问题
1 国家、行业标准与约定俗成标准的差异
根据2005 年12 月中华人民共和国商标局和商标评审委员会制定的《商标审查及审理标准》的规定, 商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称, 包括全称、简称、缩写、俗称。例如, 将高丽白指定使用于人参。我国司法判例解释该概念时指出, 判断通用名称时, 不仅国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中已经收录或记载的商品名称可以认定为通用名称, 而且对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词, 也可以认定为该商品的通用名称。因此, 对于公众在生产、生活中约定俗成的商品的通用名称, 无须履行相关部门的审批、注册登记等认定手续。[21]从行政规章和司法解释关于通用名称的规定中我们似乎可以得出这样一个结论—国家、行业标准如果规定了通用名称, 则通用名称的立论似乎就成立了, 而且其证明力又似乎优于公众约定俗成的证据的证明力。但是, 上文已述, 商标是否为通用名称的判断, 其主体在消费者, 而不在权威人士或者权威资料, 因此, 国家、行业规定应该是确定通用名称的初步证据, 如果能够以其他证据证明消费者并非把该名称作为通用名称使用, 则就可以推翻这一认定。如果国家、行业标准和公众的认全一致的情况时,以公众是否约定俗成地判断名称已通用为准。在北京汇成酒业技术开发公司(简称汇成公司) 与北京龙泉四喜酿造有限公司(简称龙泉公司) 侵犯商标