权纠纷案中, 案件争议的焦点问题是“甑馏”是否属于一种白酒的通俗名称。尽管原告出具了北京酿酒协会《有关“甑流”产品的说明》、中国酿酒协会出具的《有关“甑流”产品的说明》以及中国轻工业出版社出版的《白酒生产指南》来证明, “清流”或“甑流”、“甑馏”是酿制白酒工艺过程的名称, 也属于未经掺兑、高度白酒一种质量概念的区域性通俗名称。终审法院还是认为, 这些并不能证明其产品上使用的“甑馏”为公众早已熟知的高度白酒的酿造工艺和高度
白酒的通俗名称。[22]笔者认为, 该案的关键之处在于, 汇成公司没有充分的证据证明, 消费者已经对该名称形成了一种约定俗成的认识。因此, 这里的行业标准并不能最终确定通用名称的成立。
2、通用名称的地域性问题
目前我国的商标法律制度, 尚没有关于通用名称的地域性的明确规定。在关于通用名称的界定中, 更没有关于地域范围的量化规定, 法律法规以及部门规章并没有明确在全国达到多大的区域覆盖范围才构成通用名称。当然, 这首先是一个以什么做标准的问题, 如果能够量化规定, 什么标准更合理? 是按照人口、地理面积还是按照行政区的数量来判断? 笔者认为, 从量化的角度分析, 应该以人口为基本指标, 因为通用名称的判断是以消费者为主体的, 其判断结果自然应以消费群体的数量为准。不过, 因为人口和行政区划的联系非常紧密,因此很多时候我们会通过地理区域范围来分析这个问题。当然, 如果说广泛使用某一名称所覆盖的区域范围很小, 则很容易认定名称尚未达到通用的程度。如在河南省柘城县豫丰种业有限责任公司(简称豫丰公司) 与国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会) 商标行政纠纷案中,尽管有证据表明, 在河南省柘城县有一种形状像子弹头的辣椒, 当地通称其为“子弹头。但法院认为, 辣椒是我国一种常见的农业作物, 在我国许多省份都有广泛的种植, 没有证据证明在我国其他辣椒产区有将“子弹头”作为辣椒俗称的情形。因此, “子弹头”已经在国家或者本行业中成为广泛使用的商品名称的立论并不成立。[23]但是, 如果同一名称在部分地区但未致全国范围被广泛使用, 如在10 个省份, 它是否构成通用名称呢? 笔者认为,在这种量化分析中, 我们同时应考虑其他因素做一种综合判断, 例如, 商品针对的地域范围, 如果商品针对某一地区生产, 例如和冬季取暖设施相关的商品就和南方的消费者无关, 则应该将其是否通用的判断限定在该地域范围内, 而不能把考察对象扩大到全国; 又如, 商品的消费人群要素, 如消费者限定于特定的性别、身份、年龄段以及有某种消费习惯的人群等等。
3、通用名称商标使用者的唯一性
通用名称商标使用者的唯一性是指只有一家使用通用名称作为商标的情况, 这使问题变得非常复杂。在陆丰市全美实业有限公司(简称全美公司)商标撤销行政纠纷一案中, 法院指出一点, “灭害灵AESTAR 及图”注册商标的商标权人凯达公司是唯一在农业部登记生产和销售灭害灵”产品的单位。[24]尽管最后这点
不是该案认定中最关键的因素, 但法院明确指出这点则意味着该点对案件的最终结果起到了重要作用。该案因为涉及到行业管理, 生产灭害灵产品的独此一家, 因此比较特殊。笔者认为, 从逻辑上讲, 如果只有一个商品提供者, 从商标制度的角度考虑, 不论它使用什么名称, 都会具有显著性。但是, 如果以发展的眼光分析这个问题, 其隐患很大。认可只此一家的生产者使用通用名称作为商标, 不仅使商品提供者事实上垄断某种商品的市场, 久而久之, 还会使其垄断品名。即使有后来者能够进入市场, 也会被迫使用其他名称。这对后进入市场的人是不公平的。因此,笔者认为, 如果灭害灵确实是通用名称, 而又没有字体变化、结合英文标识做商标标记等其他事实要素的支持, 应该撤销灭害灵商标。
4、通用名称为商标组成部分的判定问题
现实生活中, 如果通用名称仅作为商标的一个组成部分, 而不是商标构成的全部, 该如何处理?有著作所解释说, 如果商品通用名称只是一个组成部分, 而通用名称结合其他部分可以起到识别作用, 则申请人在商标注册时可以注明某某部分不在专用范围之内”而放弃对通用名称部分的专用权, 由此保全商标的注册。[25]笔者认为, 问题的关键不在于是否标明通用名称不在专有范围之内, 而是商标组成中是否突出通用名称, 这和该观点的前半部分更密切相关——通用名称结合其他部分是否可以起到识别作用。我国发生的一则反不正当竞争案从侧面对该问题做了说明。该案中, 乐天(中国) 食品有限公司(简称乐天公司) 认为好丽友食品有限公司(简称好丽友公司) 的木糖醇无糖口香糖构成对自己生产的乐天木糖醇无糖口香糖的不正当竞争。法院认为, “木糖醇”是一种甜味食品添加剂的名称, 是木糖醇”这种商品所具有的通用名称, 具有不发酵性、易溶性、甜度高、食用后血糖值不会上升等特性, 被广泛用于食品、医药等领域。消费者对“木糖醇”的理解仍是“木糖醇”系一种甜味食品添加剂, 而木糖醇无糖口香糖”是添加了“木糖醇”的一种口香糖商品, 因此, “木糖醇”并不是乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品特有的名称。而好丽友公司在自己制造的木糖醇无糖口香糖上加注的“好丽友牌”及其三条色带标志与乐天公司的乐天牌”及其三条色带标志是不同的, 具有识别性, 消费者不会造成混淆。[26]法院分析中主要针对的问题是, 和无糖的食品添加剂的通用名称木糖醇”并列使用的两个标识, 消费者能否将其区别开来。笔者认为, 如果商标标识本身不突出通用名称, 而标识的主要构成是突出其识别特征部分, 则甚至可以不考虑通用
名称的问题, 当然, 商标权人无权阻止其他人也将通用名称作为商标的一个组成部分使用。
(二) 通用名称与注册商标的撤销
如果从条文结构分析, 我国商标法关于通用名称的规定是在商标注册部分, 似乎其意义是为商标注册申请设定标准。但如果我们把这条规定放到现实分析, 它在商标注册申请程序中适用的可能性很小, 而更多的是在注册商标的撤销程序中。因为商标经过反复使用某通用名称, 而导致该名称与某特定商品唯一地联系在一起的情况非常罕见。[27]在我国, 更是如此。因为我国对未注册商标几乎不提供保护, 我国商标法对在先使用权又保持完全沉默，[28]以通用名称申请注册的更是少之又少。本来具有显著性的商标标识沦为通用名称而丧失显著性, 可能由于商标使用者的宣传所致, 也可能和商标的使用管理有关, 如果商标使用人默许第三人使