以具有罚金性质。
[43]
二、侵辱之诉的解体： 具体人格权和统一损害赔偿责任
在中世纪时期，虽然社会经济和道德文化背景发生了巨大的变化，经院法学家也质疑给予名誉金钱补偿的有效性，但总体而言，世俗法依然坚持以侵辱制度来保护人格利益。
[44]
但在现代大陆法系的民法典中，却看不到一个
完整的侵辱之诉的规定。为什么一个如此重要的制度却没有被普遍继受呢? 笔者认为原因有二： 第一，随着权利的主观化，侵辱之诉所保护的一般人格利益，被分解为“生命权”、“健康权”、“自由权”、“名誉权”这些具体的人格权，它们被看作是与所有权类似的私权； 第二，在罗马法中仅适用于财产的“损害”概念被扩张到了人格利益侵害上，由此形成了无差别的统一的损害赔偿责任。《法国民法典》1382 条对于人格权和财产权侵害的赔偿责任进行了统一的规定，由此在实体法上终结了罗马法中人物二分的保护体系。
( 一) 侵辱之诉的瓦解： 人格利益的主观化和具体化
把各项具体人格权从罗马法的诉权中抽取出来的贡献归功于 16 世纪法国的人文主义法学家雨果·多诺。在《市民法评注》一书中，他把优士丁尼罗马法中的各种诉权，改造为两种类型的权利： 第一种被称为“真正属于我们的权利”( vere proprie nostrum) ，第二种是“别人欠我们的权利”( nobis debeatur) 。前者可以再分为两类： 一种是处于外物之中( in rebus externis) 的权利，另一种则是内在于人的权利( in persona cuiusque) 。后者又可以再区分为四种具体类型的权利： 生命( vita) 、肢体完整( coporis incolumitas) 、自由( liber-tas) 和名誉( existimatio) 。
[45]
格劳秀斯在物权法的框架下表达了同样的想法。他
把属于个人之物分为可移转物和不可移转物，人格利益是“不可移转之物”，“根本上属于我们而不可能再属于他人之物，是一个人的生命、自由、荣誉”。
[46]
随着这些具体人格权的产生，侵辱之诉作为一个完整的诉权开始瓦解，格劳秀斯已经不再使用“侵辱之诉”这个术语，他认为： “侵害行为可以根据属于个人之物的不同特点，按生命、身体、人身自由、名誉和所有权进行划分。
[47]
因此，替代统一的侵辱之诉的是四种基本的人格权侵害行为： 对
[48]
生命的侵害、对身体的侵害、对人身自由的侵害、对名誉的侵害。 与
此同时，在人文主义法学派和自然法学派的论述中，人格利益不再如罗马法一样被看作是社会秩序的一部分，而是内在于个人的与生俱来的权利，它们
可以与所有权一样被特定化为生命、自由、肢体完整等一系列具体的权利。 ( 二) 侵辱之诉的瓦解： 损害概念从财产到精神的扩张
在罗马法中，“损害”( damnum) 一词是专门用来表示财产损失。
[49]
格
劳秀斯扩张了这一概念，他提出无论是财产、自由还是名誉的侵害，其结果都可以统一用“损害”来表示。“损失指的是个人所有物的减少。这种所有或者纯粹是自然法赋予的权利，或者是人类创建的法律，如财产法、契约法或市民法所赋予的权利。??享有个人自由、声誉的权利。”
[50]
“损害
[51]
还包括以语言攻击、诽谤或其他方式对他人名誉或声望的伤害。” 值
得注意的是，在格劳秀斯的论述中，已经提及对“精神痛苦”的赔偿，他在讨论身体损害的情形中说到： “对于痛苦和毁容的侵害虽然是难以估价的，但如果有必要，也可以提供金钱赔偿。”
[52]
此后，德国自然法学家普芬道夫提出了在严重身体损害中的精神赔偿问题。他在其1672 年的《自然法与万民法》一书中谈到： “对于断肢的赔偿，不应从其本身的价格进行估算，作为生命的一部分是难以估量的，能够进行估价的只是丧失劳动力的费用。”
[53]
同一时期的德国法学家斯图维尔
( Georgio Adamo Struvio) 也提出，如果某人被他人殴打，不仅存在身体的伤害，而且精神也会受到痛苦。因此，对于人身损害的赔偿“除了医药费和误工费之外，还必须包括伤痕和侮辱所引发的痛苦的赔偿”。 躯体上的伤害以同样的赔偿。
( 三) 统一损害赔偿责任的形成与《法国民法典》第 1382 条
在人物统一的损害概念的基础上，17 世纪的法国法学家让·多玛提出了著名的统一损害赔偿责任： “某人由于轻率鲁莽而忽略了其应知之事或者由于其他过错，所造成的损失和损害，他都必须赔偿。”
[55]
[54]
最早
的精神损害赔偿的构想完全是以生理上的痛觉为基础，对此种痛苦可以给予
因此，只要是
由过错行为所造成的损失，无论对象是财产、名誉和人身都必须承担赔偿责任。在多玛半个世纪之后的波蒂埃作出更为简单的概括：“侵权即是一个人因故意或恶意造成他人损害或伤害的行为”，不再具体地讨论是否包括名誉、尊严的伤害问题。
[56]
《法国民法典》完全遵循了波蒂埃的思路，其第 1382 条规定： “人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人有义务赔偿损害，应对该他人负赔偿之责任。”
[57]
由此，罗马法上与财产保护相对立的侵辱
之诉就被一个不区分财产与人格损害的一般性条款所吞没，而侵辱之诉所要保护的人格利益是否能够得到保护，就需要法学家予以特别的强调。19 世
纪著名的法国学者奥布瑞和劳在评论《法国民法典》第 1382 条时说道： “任何权利都可以成为侵权的对象——无论是涉及外在客体还是一个属于人并构成了人的存在的客体，是没有区别的。”他随后解释到： “因此人的尊严和名誉可以作为侵权的对象。” 条能够成为名誉权尊严权保护的基础。 ( 四) 名誉尊严侵害与精神损害赔偿问题
精神损害赔偿概念的出现，意味着对于人格利益的侵害也如同财产侵害一样，必须以实际损害为基础。但在名誉尊严受损的情况下，并不伴随着外在躯体上的损害或者限制，所以内在人格权的保护和金钱赔偿在根本上是存在着冲突的。整体而言，法国学者承认对于名誉权和尊严权的精神赔偿，但他们也不认为对纯粹精神损害的赔偿是对实际损害的有效恢复。以 20 世纪的著名的法国学者普尼奥尔( Marcel Planiol) 的“惩罚——置换”理论为例，一方面，金钱赔偿是对于这些侵害行为的有效惩罚； 另一方面，它对于受害人而言构成了一种替代性的满足( satisfaction de remplacement) 。
[59]
[58]
这使得《法国民法典》第 1382
换而言之，承认对名誉权的损害赔偿，不是因为金钱赔偿可以使它“恢
复”，只是因为金钱消费可以减轻、抚慰这些痛苦，通过旅游购物等其他方式获得另外的满足。这种赔偿的数额是难以估价的，只能通过法官的自由裁量来决定数额，具有民事罚金的特点，所以它对原告构成一种纯粹收益，而对被告则是一种惩罚。
[60]
法国学者的这种“惩罚—置换”理论，遭到了德国学者的反对： 如果是纯粹的惩罚，那么应该由刑法解决，如果是对名誉尊严损害的金钱赔偿，这与德国人民的高贵感情是绝对不符的。在《德国民法典》第 823 条的草案中，原本存在着对精神损害赔偿的规定： “原告可以就其名誉所受到的侵害提出赔偿请求”，但起草委员会的大多数成员拒绝接受这一做法，官方报告说： “大多数人的观点是，这种建议的实际效果将会是重新引入侵辱之诉的所有不便，这和废除这种诉讼制度所追求的目的相违。如果主要目的不是获得损害赔偿，而是恢复名誉，那么就可以断定，就某人的尊严作出表示、收回说过的话或者道歉，那就是应该的。”
[61]
最终，《德国民法典》第 823 条
第 1 款规定，只能就“生命、身体、健康、自由、所有权或者其他类似权利”所受损害要求赔偿，名誉损害从最初版本中被消除了。从这个角度上看，法国与德国对于名誉权、尊严权保护的差异不在于立法模式上的一般概括与具体列举的区别， 同感上的差异。
[62]
而是根源于两种文化对人格权的经济赔偿在道德认
三、当代人格权保护法与罗马法传统的回归
“严格的规则并没有经受住时间的考验，侵辱之诉被从前门仍出去，却披着一般人格权的外衣从后门进来。”
[63]
齐默尔曼对于 20 世纪下半叶以来
的人格保护的发展，作了一个非常生动的描述。从罗马法的侵辱之诉到当代人格权保护制度，其间时代之变化可谓沧海桑田，为什么比较法学家们会认为两者之间存在如此密切的联系呢? 笔者认为二者共同之处在于： 都强调了一种独立于财产侵害的人格权保护的专有规则。
第一，一般性的保护范围。在罗马法中侵辱之诉的保护对象是作为整体的自由人，它不区分有形或者无形的人格利益，统一给予对身体、尊严、名誉、隐私、个人自由损害以金钱赔偿； 而德国法经由一般人格权也将损害赔偿救济从外在的身体权、自由权、健康权延伸至内在的名誉、尊严、隐私、个人信息保密方面的经济赔偿，并允许法官根据此一概念对于新的情况下非典型的人格利益提供保护，再次确认了对人格权保护的一般性。
第二，人格权损害构成之特殊性。在罗马法中，对于人格利益的损害不以实际的身体或财产损害为构成要件，如果在公共场合甩人一巴掌，即可构成严重的侵辱行为； 《德国民法典》曾对此作出相反的规定，只有存在实际损害才能要求金钱赔偿，比如《德国民法典》第 847 条仅允许在侵害身体、健康或自由的情形中主张慰抚金，但在 1958 年著名的“业余赛马师案”中，德国联邦最高法院允许在没有实际损害的情况下给予慰抚金救济。这一判决与当时的实在法其实是存在严重冲突的，因为《德国民法典》第 253 条明确规定，除法律明文规定外，不得主张慰抚金请求权。 际损害为要件。
第三，善良风俗之作用。在罗马法中，违背善良风俗是提起侵辱之诉的基础。《德国民法典》在总则部分( 第 138 条) 外还特别在侵权法部分的第 826 条规定了善良风俗与赔偿责任的关系： “以违反善良风俗的方式故意加损害于他人的人，有义务向该他人赔偿损害。”
[65]
[64]
由此说明在
一般人格权的视角下，对于内在人格权的损害的判断与罗马法一样，不以实
但该条同样受到了第 253
条的局限。在当代一般人格权所涉及的利益判断中，善良风俗的私法化被发展为一种基本的方法论。德国学者霍尔斯特·艾曼教授提出，在一般人格权的边界确定中，常常涉及到互相对立的利益评价，在一个多元化的社会中，事先给出此类具有一般拘束力的评价是困难的，应以一般的道德进行充分的抽象，并在个案中进行具体化和法律化。
[66]
第四，惩罚性赔偿。在罗马法的侵辱之诉的赔偿中，赔偿金的确定范围不是
参照当事人的实际损失，而是裁判官按照一般社会道德对侵辱行为进行的评价，具有罚金的性质。在“摩洛哥公主案”的裁判中，德国联邦法院判令被告支付巨额赔偿金，将侵权法中的“抚慰金”转变为一种惩罚性巨款赔偿。德国法学家评论道： “由此，传统德国法视野上泾渭分明的民法与刑法发生了交叉混合： 本来，民法关注受害人所受之不法，刑法之任务则在于吓阻罪犯，受害人获得慰抚金，国家则获得罚金； 但现在，二者已是你中有我、我中有你。”
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与德国法步调一致的还有意大利法。1942 年的《意大利民法典》参照了德国立法模式，没有规定名誉尊严这些内在人格权。其第 2059 条规定，只有侵害行为同时满足《刑法典》第 185 条规定的构成程度的时候，受害人才能请求精神损害赔偿。为了克服这一局限，同样是依靠宪法法院，意大利民法承认了 2059 条规定的生物学上的侵害( danno bi-ologico) 属于非财产损害。财产损害是根据损害结果( danno conseguenza) 进行衡量，而生物学上的侵害是一种损害事实( danno evento) ，意大利最高法院 1992 年第 8235 号判决对此解释道： “在对人的心理在生物学上的完好性进行不当侵害的所有案件中，依据《意大利民法典》第 2043 条，生物学上的损害均可得到救济。”
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因此只要有对精神的完好性造成损害的行为，不必有确
定的实际损害程度的要求即可要求赔偿。
由此可以看到，从人格保护的全面性、损害事实的特殊性，赔偿估算的衡平性的发展来看，当代大陆法系民法典的发展正朝着罗马法方向回归，重新承认内在人格权保护的独立性。如果说在 19 世纪以来的侵权理论中，是财产损害概念涵摄了人格权损害，由此财产损害赔偿责任的规则构成人格权损害赔偿的基础的话，那么在当代的发展中，人格权的损害开始颠覆近代以来的损害赔偿观念，重新朝向一种人物二元的损害责任的格局发展。 四、侵辱之诉研究的借鉴意义
研究人格权的罗马法保护从技术与方法论上对我们具有启发意义： 对于人格权的保护必须与财产权的保护区别开来，这包含两方面的内容： 第一，财产权的损害是以实际损害结果为基础，而人格权之损害赔偿，不以实际损害为标准，而是根据侵辱行为违反善良风俗的程度来进行衡量； 第二，人格权损害赔偿之目的。在财产侵害中，其目的在于恢复损失，而在人格权侵害中，赔偿的目的则是抚慰受害人，并且对侵害人进行惩罚，因为他所侵害的对象不是外在之物，而是同等身份的自由人。这两个特点虽然在法典化的过程中被忽视，但在当代人格权保护的共同趋势中重新得到承认。