1．1999年8月15日，原告三江贸易公司与被告隆福百货公司签订了一份买卖合同，双方约定由被告向原告提供纯毛毛线20吨，每吨5000元，货到付款，如有违约应给付对方5万元违约金。合同还约定，为节省被告费用，由对被告供货的第三人毛纺织厂直接将货于1999年12月底以前送到原告处。该合同签订后，被告又与毛纺织厂签订了一分合同，约定由毛纺织厂将20吨纯毛毛线于1999年12月底前送到原告处，货到并经验收后，由被告向毛纺织厂按每吨4800元支付货款。毛纺织厂在合同订立后，因原材料价格上涨，严重影响其生产，至1999年12底仍不能向原告供货。原告遂于2000年4月以被告百货公司违约为由，向人民法院提起诉讼，请求被告承担违约责任。人民法院经审理认为原告与百货公司所签买卖合同为有效合同。百货公司没按合同约定履行义务，应当承担违约责任。因此判决被告百货公司按合同的规定向贸易公司给付违约金5万元。判决后，被告不服，提出上诉，理由是原合同约定由毛纺织厂向原告独立承担供货义务，被告不应当承担此责任。二审人民法院经审理认为，尽管原告与毛纺织厂没有订立合同，但根据原告与被告、被告与毛纺织厂之间订立的合同，毛纺织厂负有交货义务，毛纺织厂没有履行该义务就应承担违约责任。同时，被告百货公司未履行合同义务也应对原告承担违约责任，但毛纺织厂与百货公司过错程度有区别。
问：（1）如果上诉期间，一审人民法院发现合同由于贸易公司没盖章其实是无效合同，应如何处理？（2）如果百货公司上诉后，在上诉期间就撤回上诉，那么贸易公司可否要求其履行一审判决，为什么？（3）如果在二审中贸易公司与百货公司达成和解，欲结束此案，应如何处理？（4）如果贸易公司在二审答辩状中要求二审人民法院补充判决百货公司赔偿违约给其造成的间接损失2万元，那么二审人民法院应如何处理？（5）如果二审人民法院直接追加毛纺织厂为本案共同被告，判决撤销原判决，由毛纺织厂赔偿贸易公司经济损失4万元，由百货公司赔偿贸易公司经济损失1万元，请问二审人民法院的做法是否妥当，为什么？
答案 ：（1）发生上述情况时，一审人民法院应先看被告是否是在上诉期限内上诉。如果当事人在上诉期内向二审人民法院提起上诉，则一审人民法院应做出一审判决可能有错误的书面意见，连同案卷一同送交二审人民法院。如果当事人在上诉期内不上诉，则一审人民法院应待判决生效后，由院长将该案提交审判委员会，按审判监督程序处理。 （2）可以，因为根据我国民事诉讼法的有关规定。这时撤销会导致一审判决自动生效。 （3）贸易公司与百货公司达成和解协议后，其做法有二：可要求二审人民法院制作调解书；百货公司可以向二审人民法院申请撤诉。
（4）根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第36条规定，对被上诉人在答辩状中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。 （5）二审人民法院直接判决二审追加的被告承担民事责任不妥当。因为我国在民事诉讼中实行两审终审制，二审判决具有终审效力，当事人不得就此提起上诉，判决一经送达当事人即发生法律效力。所以当二审人民法院发现必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，虽然可以追加其参加诉讼，但必须根据当事人自愿原则予以调解，调解不成的，发回重审。如果二审人民法院直接判决其承担民事责任，那么这种判决事实上剥夺了被追加的当事人的上诉权，不符合民事诉讼法的规定。
2．原告林立与被告李同系A县人，曾经合伙在A县开一饭店，盈利60万元，尚欠债务30万元，由于两人在分摊利润和偿还债务问题上产生纠纷，原告请求人民法院解除其与被告合伙经营的合同关系。此案由A县人民法院马开一人组成独任庭进行审理，法院判决解除双方之间的合伙关系。被告不服，向B市中级人民法院提起上诉。二审法院有王菲、
陈晨、刘大鹏、孙忠四人组成合议庭，经过审理，判决驳回上诉，维持原判。二审判决后，上诉人以本案承办人王菲与被上诉人有亲威关系为由，认为法院判决不公，申请再审。原二审法院认为申请再审理由成立，决定进行再审，并改由陈晨、杨阳、成明三人重新组成合议庭，按照审判监督程序进行审理。
问题：（1）二审法院在诉讼程序上是否正确？（2）原二审法院决定进行再审是否正确？（3）如果上诉人李同在二审判决后的两年半，向法院申请再审，法院应如何处理？（4）二审法院在审理再审案件时诉讼程序上是否正确？
答案 ：（1）二审法院由四人组成合议庭是错误的。《民事诉讼法》第41条第1款规定：人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的人数必须是单数。 （2）原二审人民法院进行再审是正确的。《民事诉讼法》第179条规定，人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，人民法院应当再审。本案上诉人申请再审的理由符合上述规定。
（3）法院应用通知书驳回其申请。因为《民事诉讼法》规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。同时，由法院院长将该案提请审判委员会讨论决定是否进行再审。
（4）陈晨是二审时的合议庭成员，参加案件的再审是错误的。因为《民事诉讼法》规定，审理再审案件的合议庭，必须另行组成。
第16章 再审程序
1．张伟、张英、张杰三兄弟为继承张继业遗留下的一栋房屋和家具产生诉讼。县人民法院审理后，判决张伟继承房屋的二分之一，张杰和张英各继承房屋的四分之一，家具三人平分。张杰和张英不服判决，提起上诉，二审法院对一审判决作了部分改判。
一个月之后，死者的侄儿张豪从东北出差回来，向县人民法院出示了张继业的书面遗嘱：“因侄儿张豪对我尽了赡养义务，我死后，应与我三个儿子同样分得一份遗产。” 经审查，张继业的遗嘱属实，县法院院长根据张豪的要求，向本院审判委员会提出再审建议。县法院对该案进行了再审，并做出了判决。
问：县法院院长的行为是否合法？县法院再审后的判决是否有效？为什么？ 答案 不正确，无效，本案的生效裁判由二审的中级法院做出，因此应当由中级法院提起再审程序，并由中级法院进行审理。故此再审程序不正确，所做出的再审判决无效。
2．家住某市甲区的潘某(甲方)与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处500m2的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米2000元的价格购买，具体事项另行协商。”
潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻
止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。
问：（1）本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确的做法是什么？（2）如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济？（3）如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权?为什么？（4）如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？为什么？杏林公司能否提出执行异议？为什么？（5）潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段？法院准许其申请应当具备何种条件？法院应当如何准许和执行？（6）如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解？为什么？法院是否应当予以干预？为什么？
答案 ：（1） 法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。（2）可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。（3）不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。（4）不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。（5）可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在48个小时内做出裁定，立即开始执行。（6） 不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。
3．汪某死后留有房屋一幢，其友刘某称此房屋是他与汪某共有，要求分得他所有的一半产权，汪某的儿子不同意，刘某遂诉至人民法院。人民法院认为房产证上只写有汪某一人的名字，便判决驳回刘某的请求。刘某不服，上诉到中级人民法院，中级人民法院，依法维持原判。后来刘某多次申诉，说他与汪某与1990年共同出资修建此房，因其长期在外，所以办房产证时就只写汪某一人名字，现在汪某已死，人民法院把房屋判给汪某的儿子是不对的，与事实不符，要求人民法院改判。中级人民法院原负责审理此案的合议庭审查刘某的申诉后认为其反应的情况属实，便将此案提交审判委员会讨论。审判委员会决定再审并裁定中止原判决的执行。中级人民法院另行组成合议庭后，对该案进行了重新审理，认为原一审人民法院对争议房屋是否是汪某与刘某共有的事实尚未查清，故裁定撤销原判，发回重审。请指出本案在程序上的错误之处并说明理由。
答案 本案在程序上有两点错误：
（1）原来经过第二审的判决，按照第二审程序审理，不能发回原审人民法院重审。因此，二审人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重审的做法是错误的。第一，第二审要对第一审认定的事实进行审查，如果案件经过了第二审，仍然事实不清，那就不仅仅是第一审判决的错误，而且也是第二审的错误，二审人民法院对此错误的形成应负首要责任并亲自进行纠正。第二，根据法律规定在第二审中裁定撤销原判，发回重审，其撤销的是一审尚未发生法律效力的判决，而不是二审的生效判决。因此，本案中裁定撤销二审已经发生法律效力的判决缺乏应有的法律依据。
（2）本案中由原负责审理此案的审判人员将案件提交审判委员会，这也是错误的。根据《民事诉讼法》第177条的规定，对再审案件，应当由院长提交审判委员会讨论。
4．孙某因借款合同纠纷向A市B区人民法院起诉，要求人民法院判决被告李某返还借款10000。第一审人民法院判决后，孙某在上诉期内不服，提出上诉。A市中级人民法院依法审理此案，经双方同意，人民法院进行调解，达成协议。
请回答以下问题：（1）如果在调解书送达是，孙某拒绝签收，并向省高级人民法院提出申请再审，省高级人民法院应当如何处理？（2）如果孙某签收二审的调解书后，发现调解书不符合自己的真实意愿，向省高级人民法院申请再审，省高级人民法院进行审查时，发现调解书确有错误，可否裁定撤销该调解书，为什么？（3）如果一审判决后，孙某没有上诉，而是在上诉期满后申请再审并被A市中级人民法院受理的。则应按何种程序处理？
答案 ：（1）省高级人民法院不能接受孙某的再审请求，而应告知孙某此案由A市中级人民法院继续审理，由A市中级人民法院依法做出判决。因为根据《民事诉讼法》第89条的规定，调解书经双方签收后，具有法律效力。而在二审中双方当事人达成调解协议后，孙某并没有签收，因此此份调解书不具有法律效力。当事人孙某不能根据未生效的调解书向省高级人民法院提出申请再审。
（2）人民法院不能直接裁定撤销生效的调解书，而应是裁定中止调解书的执行，决定自己提审或者指令下级人民法院再审。因为根据我国《民事诉讼法》的规定，这种情况下只有经过再审，确定原法律文书中确有错误，才可以在新的法律文书中裁定撤销原生效法律文书。 （3）A市中级人民法院可以指令B区人民法院再审，也可以提审。指令B区人民法院再审的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定可以上诉。提审的按第二审程序审理，所作的判决、裁定为发生法律效力的判决、裁定，不能上诉。
第17章 特别程序
1．案情：邓某与王某1991年结婚，婚后有一女孩。夫妻二人因经常吵架，邓某于1992年1月离家，直到1998年也未同家里联系，后经多方查找均无下落。王某于1998年6月向人民法院提起同邓某的离婚诉讼。人民法院经审查认为，邓某已失踪多年，不能应诉，但符合宣告死亡的条件，遂将本案依照特别程序审理。
问：法院依特别程序审理是否正确？为什么？
答案 不正确。特别程序的提起必须由利害关系人主动向有管辖权的法院申请，法院不能主动依照特别程序审理。如果在诉讼构成中，确实存在符合宣告死亡的条件的，是否进行宣告死亡程序，取决于失踪人的近亲属或其他利害关系人的意思，法院不得干预。
2．案情：1997年1月份，某汽车公司委托东城商行王某为该公司购买90号汽油，同时交王转账支票1张12万元。交货时，因汽油质量不合格，汽车公司拒收。之后，汽车公司与王某达成书面还款协议，规定王某在同年8月15日还6万元，8月30日还6万元。到期王某未按约定还款。汽车公司于1998年5月26日 申请东城人民法院发布支付令。人民法院经审查后，于6月11日发布支付令，限令王某在收到支付令15日内向汽车公司支付汽油款12万元。王某收到支付令后，在法定期限内既未提出异议，也未还款。
问：本案是否符合督促程序的条件？应如何处理？
答案 本案符合督促程序的条件。督促程序中，诉讼标的必须为给付金钱、有价证券的请求权、债权人与债务人没有其他债务纠纷和支付令能够送达给债务人三个条件。本案有还款协议，具备条件。《民事诉讼法》规定，债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。因此，本案中汽车公司可以直接向法院申请强制执行支付令。
3．某开发公司向某银行贷款500万元，到期后，开发公司没有主动还贷。银行多次向该公司发出催收贷款的公函，开发公司均无回音。2000年11月1日，银行向其所在地中级人民法院申请签发支付令。支付令送达后，11月8日，开发公司向法院提出书面异议：我公司暂时无法还贷，等以后有能力时再偿还。
问：（1）该中级人民法院是否具有管辖权？为什么？ （2）仅凭该开发公司的这种理由是否会导致支付令失效
答案 中级人民法院没有管辖权。最高人民法院《适用意见》第27条规定：债权人申请支付令，适用《民事诉讼法》第22条规定，由债务人住所地的基层人民法院管辖，即“原告就被告”的一般地域管辖原则。因此中级人民法院不能受理督促程序案件。
根据最高人民法院《若干意见》第221条的规定，债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。因此开发公司的抗辩理由不能导致支付令失效。
第19章 民事执行总论
1．A公司和B公司于1999年10月签订一份钢材买卖合同，合同标的额5000万元，买方B公司在受领A公司交付的标的物后，经营严重亏损，致使该公司无法按照约定的时间交付货款。双方当事人就合同价款发生争议。后A公司起诉到法院，胜诉。B公司逾期未履行法院生效判决书。A公司申请了强制执行。经查B公司在某城市有房产一处，价值500万元，在甲银行有存款700万元，对某一经过核准登记并领取营业执照但不具有法人资格的乡镇企业享有债权200万元，由于该乡镇企业拒绝履行债务，B公司已经对其提起诉讼，并获得胜诉判决，但是还未申请强制执行。同时，由于其他民事关系，B公司对该乡镇企业的某处房产享有抵押物权，数额为50万元。但是该乡镇企业同第三人发生经济纠纷诉讼，乡镇企业所有的上述房产已经被采取财产保全措施，在该诉讼中，乡镇企业败诉，现正在被人民法院采取强制执行措施。该乡镇企业的财产已经不足以清偿其全部债权。此外，B公司还对C公司享有到期债权100万元。
请回答下列问题：
（1）A公司申请强制执行，法院在对B公司在某城市拥有的房产进行强制执行时，案外第三人提出执行异议，声称其对该房产拥有所有权并向执行人员出示了有关的房产所有权证明。此时人民法院应当如何处理？
（2）A公司申请强制执行，法院在对B公司在甲银行存款进行冻结时，发现该存款已经被另一法院冻结。根据债权人平等原则，该法院又对该存款进行了冻结。上述做法是否正确？