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一级建造师建设工程施工合同有关法律与实务探析(1)
http://www.kaoyee.com 2009-7-20 13:27:08 考易网
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建设工程施工合同纠纷是一类政策性强，涉及面广、争议额大且较为复杂的案件，在合同的履行和司法实践中容易对有关法律和实务的理解产生不同认识，根据处理此类案件的实践和施工企业反映的情况，试就以下问题进行浅析解答，以求与建设企业和法律界同行共同研究探讨。
一、发包人拖延工程结算，在结算未作出前，承包人能否行使合同法第二百八十六条规定的优先权 合同法第 286 条规定的优先权，是指在发包人有数个债权人的情况下，承包人可以要求对建设工程 的折价或者拍卖，并对折价和拍卖的价款 具有 优先于抵押权和其他债权受偿的权利。
最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对承包人优先权的行使设定了三方面的限制条件
1、 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
2、 建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
3、 建设工程承包人行使优先权的期限为 6 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
根据合同法 286 条和最高法院的关于行使优先权期限的规定，有人认为，实践中发包人拖延结算的情况比较普遍，如果发包人拖延结算超过 6 个月的期限，即可制约承包人优先权的行使，因此，承包人要行使优先权在实际操作上比较困难。显然，这种认识把结算作为行使优先权的条件，理由是尚未结算，工程欠款额不明，因此不能行使优先权。
本人认为，是否经结算，并非合同法规定行使优先权的条件。根据合同法 286 条和最高人民法院的司法解释，承包人行使优先权的条件有三，一是发包人未按约定支付工程款/考易网/； 二、经催告发包人在合理期限内仍未支付；
三、 承包人应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起 6 个月内行使优先权。而并没有说须以完成结算为条件。 如果发包人拖延决算超过竣工时间 6 个月，承包人就不能行使优先权的话，那么等于承包人的优先受偿权完全可由发包人控制，如果是这样， 合同法规定的优先权在发包人拖延结算时就形同虚设， 显然这不是立法的本意和取向。 发包人未按合同约定或有关结算的规定时间拖延结算，实质上是拖欠工程款的一种方式。合同法第 286 条并不排斥承包人在发包人拖延工程结算的情况下， 通过诉讼或仲裁确认工程欠款，同时请求确认优先受偿权。那种以结算后才能行使优先权条件的认识，有碍于合同法 286 条应有法律价值的实现。作为承包企业，关键是要在工程竣工后的 6 个月期间内提起确认优先权的仲裁或诉讼。
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第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 最高人民法院于 2002 年 6 月 27 日实施的司法解释：
1、 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照〈中华人民共和国合同法〉第 286 条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
2、 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
3、 建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
4、 建设工程承包人行使优先权的期限为 6 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
5、 本解释第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。 发包人拖延结算，拖欠工程款的，承包人能否以不交付建筑工程行使抗辩权
这里所说的抗辩权，是指双务合同约定同时履行或应先履行的一方当事人不履行其应当履行的义务，另一方当事人可以拒绝履行相应的义务而不构成违约。根据合同的约定和有关部门规章的规定，在下列情况下，承包人可以不交付工程 (部分或全部工程)行使抗辩权，一、发包人拖延结算。建设部、财政财政关于 《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条规定 “ 工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记 ” ；二、发包人在通过工程竣工验收时尚拖欠工程进度款的；三、合同约定竣工验收时发包人应支付工程款而未支付的。上列第一种情况是依据行政规章的规定，第二种情况属于先履行抗辩，第三种情况属于同时履行抗辩。但是， 抗辩权的行使应当与对方不履行义务的情况相对应，即不交付的工程价值与工程欠款价值基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或者部分不交付影响整个工程使用的，就会造成扩大损失而要承担赔偿责任的问题。因此，承包人 要善于运用法律赋予的抗辩权维护自己的权益，在以不交付工程作为对发包人拖欠工程款进行抗辩时，做到有理有节/考易网/。
合同法第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
建设部、财政财 政关于 《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条 工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。
一级建造师建设工程施工合同有关法律与实务探析(2)
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三、承包人未移交全部工程资料，发包人是否可以此作为逾期支付工程款的抗辩理由 现实中有承包人为了促使发包人支付工程款，有不交付部分工程资料以作为催讨工程款筹码的情况，在仲裁中，发包人则会以承包人未交付完整的工程资料作为其拖欠工程款及应负违约责任的抗辩。这种抗辩理由是否成立。 我们认为：如果未交的资料影响到工程结算，发包人以结算条件尚不成就为由拒付相应款项的抗辩可以成立。但在工程价款已经确定或可以确定的情况下，发包人不得以资料未全部交付为由对应付工程款行使先履行或同时履行抗辩权。理由是工程进度款的支付是发包人的主给付义务，而工程资料交付是承包人的从给付义务，发包人不得以承包人未完全履行从给付义务而作为延期履行主给付义务的抗辩理由。但是如果因承包人不交付工程资料给发包人造成损失的，发包人可以要求赔偿，如导致工程竣工备案、办证迟延等造成的损失。
财政部 建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知 第十六条第二款 承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后 14 天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。
第九条 当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后，承包人未在规定时间内通知发包人，或者未在规定时间内提出调整报告，发包人可以根据有关资料，决定是否调整和调整的金额，并书面通知承包人。 四、承发包双方另订合同的何种情况属于对 备案中标合同实质性的变更，两份合同 (简称黑白合同)对价款的约定不一，应以那份合同为结算根据
《招标投标法》第 46条规定： “ 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 ” 。该规定在法律分类上为禁止性规范，如果违反则为无效。那么何种情况属于背离合同的实质性内容，招标投标法没有明确规定。从总体上来说，实质性的内容主要是指工期、质量、造价。其它方面要看招投标文件的具体内容及另行订立的协议是否涉及设计变更等情况判断/考易网/。
根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释第二十一条规定，中标备案合同与另订协议约定的工程价款不一致的 ， 工程款的结算应以中标合同为准。虽然双方的真实意思表示和实际履行是另行订立的协议 (合同)，中标合同只是为了应付备案，但因这种协议(合同)违反招投标法的强制性规定，应属无效。
《招标投标法》 第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
五、 发包人以工程质量问题为由对承包人要求支付工程款提出抗辩时，如何划分工程质量问题和保修的范围
在现实中，承包人申请要求发包人支付工程欠款，而发包人常以承包人施工的工程存在质量问题提起反请求以对抗承包人的申请。属于工程质量问题的，对发包人的反请求应当支持，属于保修问题的应当按
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照合同约定的保修规定处理，发包人不能以此为由拖欠工程款。因此需要界定发包人所提的质量与保修的范围问题。就大概念上来说保修的问题也属质量的范畴。但 鉴于建筑工程产品与其它产品的不同，有关规定所指的工程质量通常是指存在于地基基础和主体结构方面，以及严重影响使用的情况，而一般的问题则属于工程保修的范围。司法实践中通常以是否 通过竣工验收或有否实际投入使用作为区分质量与保修两者的界线。 在工程通过竣工验收后出现的问题，一般应属于保修的范围，在保修期内承包人应当负修理责任。发包人以属于保修范围的问题来对抗发包人请求支付工程款的，不能支持。但如果提出的 质量问题涉及 地基基础、主体结构以及严重影响使用 并有相应证据的，应当通过鉴定确定。
最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
最高院关于审理商品房买卖合同案件的司法解释 第十二条 因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
第十三条 因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。 交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。
六、发包人在合同规定的结算时间内对承包人提交的决算报告不予答复，能否认定视为认可承包人的竣工结算
此问题的提出在于有关部委行政规章的规定与最高人民法院的司法解释不一致，且有关规章的规定是在最高人民法院的司法解释后，在规定不一的情况下，有一个如何理解和适用的问题。我们先来看一下有关规定：
1、二 00 一年十二月一日起建设部 《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》 ( 第 107 号令 ) 第十六条（二）规定：发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。
2 、二 00 四年十月二十日 建设部、财政部财建 [2004]369 号 《建设工程价款结算暂行办法》 第十六条规定：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可/考易网/。
3 、二 00 四年九月二十九日由最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过，二 ○○ 四年十月二十五日公布，二 00 五年一月一日起施行的最高人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十条规定： 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 4 、2004 年 10 月 29 日国务院办公厅国办发（ 2004 ） 78 号文转发建设部、发展改革委员会、监察部、司法部、财政部、劳动保障部、铁道部、交通部信息产业部、水利部、人民银行、审计署、民总局、统计部、银监委、保监委《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》第（十七）规定，工程竣工后，建设单位和施工企业要按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和 《建设工程价款结算
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暂行办法》等有关规定，进一步规范建设工程价款结算与支付行为，在工程竣工验收备案时，建设单位应提交按合同约定支付工程款的有关凭证，达不到合同约定比例的，建设行政主管部门不予办理竣工验收备案。
显然，上述建设部、财政部、国务院办公厅转发 15 个部委文件的规定与最高人民法院的司法解释并不一致。按照我国法律之间效力位次的规定，司法解释是对适用法律的解释，可以说是法律的规定，而建设部财政部、国务院办公厅转发 15 个部委的规定，履于行政规章，行政规章的效力低于法律规定的效力，因此，无论其规定实施的时间是否晚于司法解释，应当适用最高人民法院的司法解释。 如果合同中没有关于 发包人在合同规定的结算时间内对承包人提交的结算文件 不予答复 视为认可的 约定，就不能认定发包人认可承包人的结算文件。
一级建造师建设工程施工合同有关法律与实务探析(3)
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七、合同约定工程造价为固定价，因市场行情变化，材料价格涨落变化大，一方当事人要求调整合同价款的，能否支持
建设工程施工承包合同，一般建设过程时间较长，建材市场价格涨落变化大，当合同约定采用包工包料固定总价，或主要建材单价固定而市场价格发生较大变化时，双方签订合同时所确定的利益关系则会有失平衡。在此情况下，一方以原约定有失公平或政府有关部门出台倡导协商变更的文件等为由要求调整，另一方则认为应按合同结算而发生争议的，应当按照合同的约定处理。签订合同时与合同履行过程中市场情况等出现较大变化的情况，在理论上叫作情势变更，在新的合同法未实施前，理论界和和司法实践中讨论和适用情势变更的情况较多。即在发生一定变更事由的情况下，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的申请变更双方合同的相关约定。为强调合同的稳定性，限制司法活动中的自由裁量权，新合同法的修订对情势变更原则基本上采取了否定态度，而强调双方各自对市场风险的预测和承担。当事人要求调整价款，实质上是变更合同，能否变更，应当符合合同法有关合同变更的规定。合同法第七十七条的规定，合同的变更应经双方协商同意。合同法第 54条规定当事人可请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销的是指在订立合同时显失公平的，而市场情况的变化是合同订立后的变化。因此，一该当事人要求变更在法律上缺乏根据。有关行政文件更不能作为变更的根据。且有关部门文件是一般是指导性或倡导性的，适用的前提还是要双方协商同意，如果双方不能取得一致意见，则不能适用。因此，不论是总价固定或单价固定，合同一经约定，即具有法律效力，这是一个市场风险的预测和承担问题，如果合同在固定价款同时约定了 承担风险的范围、幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法，应当从其约定。但在合同总价固定的情况下，固定的价款与图纸所固定的工程量应是相对的，除非另有约定，变更增加工程量的工程价款应另行结算，有争议时应适用最高院司法解释 第十六条规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
合同法 第 八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第七十七条 当事人协商一致，可以变更合同。
财政部 建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知 第七条 （五）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；第八条（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的
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