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程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》为：河南省高级人民法院：你院 “ 关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示 ” 收悉。/考易网/经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
理由 1 、政府行政审计是对建设单位的行政监管行为，对施工单位没有法律约束力，而合同对双方均有约束力； 2 、合同纠纷是民法调整的范围，审计属于行政法调整的范围，按合同处理不影响行政审计对监管对象违规违法行为的处罚； 3 、根据仲裁或审判程序的证据规则，审计结论是证据的一种，并不当然具有法律上高于其他证据的效力； 4 、合同法规定合同一经成立即具有法律效力，如果可用行政审计结论干预合同的约定，就会对合同的安全造成威胁而有损社会的交易秩序。从二者的社会价值判断，前者大于后者 。
最高人民法院 《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》 /考易网/2001年4月2日（2001民 — -他字第2号）已有明确答复，全文如下：河南省高级人民法院：你院 “ 关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示 ” 收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
一级建造师建设工程施工合同有关法律与实务探析(5)
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十五、承包人提交决算报告后，发包人委托造价咨询机构审价或经双方协商共同选定审价机构审定价款所出具的报告，一方当事人有异议的，如何认定处理
在仲裁程序中，上述二种审价报告都是证据的一种，原则上应按照证据规则来确认其效力。在具体处理上，应根据委托情况的不同而有所区别。 1、发包人对承包人提交的决算报告单方委托造价咨询机构进行审价的，本质上属于被委托的咨询机构代表发包人对承包人提交的决算报告进行审核，因此如该报告未得到承包人的认可，只能认为只代表委托者即发包人的意见，承包方要求重新委托审价的，原则上应当准许， 2、对上述审价出具的报告承包人认可，而委托的发包人反而不认可的，要考虑发包人与受托人存在的委托合同关系，对受托方出具的产品（这里为审价报告）委托人当然有权提出异议或要求另行委托审价，但鉴于其与受委托人之间涉及委托产品质量争议合同关系的认定和处理程序问题，在该争议未作处理前，发包人要求重新委托审价的，本人认为可不予支持。3、对上述审价结论双方已经签字认可的，一方反悔要求重新委托审价的，原则上不予准许，但符合下述第十六题情形的除外。
承包人提交决算报告后，发包人与承包人协商共同确定造价咨询机构审价的，其性质不同于单方委托，应当认为是双方对工程造价共同委托造价咨询机构以中间人的角色来审定，审定结论作出后，一方有异议要求重新审定的，应从严掌握。对审价机构在出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出，当事人超过期限不提，而进入仲裁程序后再提出异议要求重新委托审价的，原则上不予支持。
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十六、在仲裁程序进行中双方选定造价咨询机构或本会指定委托的机构所作出的审价结论，一方当事人有异议要求重新委托审价的处理问题
进入仲裁程序后需要通过审价确定工程造价的，由负有举证责任的一方提出申请审价，在仲裁庭组织下由双方当事人协商确定审价机构，双方不能取得一致意见的，由仲裁庭指定委托进行审价，审价机构受仲裁庭的委托作出的审价结论，当事人要求重新审价的一般不予支持，但当事人提出证据有下列情形之一的，应予准许：（ 1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认为不能作不证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，也可不重新委托。 十七、未采用示范文本签订的 建设工程施工合同发生纠纷，在合同对争议事项约定不明的情况下，是否可以参照 建设部、国家工商行政管理局制定的示范文本中的通用条款适用
建设工程施工合同是一种专业性很强、涉及面很广的合同，如果没有通用条款，合同的签订难免有疏漏之处而使日后产生纠纷隐患，通用条款的实质内容是把相关行业惯例和法律法规的规定加以汇总以作为固定的合同条款。对于 未采用示范文本签订的 建设工程施工合同，因涉及概念、定义、行业惯例中有关程序性等问题发生争议的，除法律法规有明确规定的外，应当可以参照适用，但对于涉及实体性问题的争议，例违约责任，工程量、工程价款的认定等则应按照相关法律和证据规则的规定处理，而不宜直接按通用条款的规定适用。
十八、关于逾期支付分期工程预付款、进度款违约责任的追究时效问题
由于建设工程的周期长，价款高，大多合同将工程款分为备料款、预付款、进度款等约定分期支付。实际施工中，发包人有不按约分期支付到位的情况，承包人当时提出索赔主张往往得不到解决。而当结算产生纠纷后则会要求新帐旧帐一起算。因为工期本身很长，到结算时或结算后发包人再主张以前分期付款逾期的违约责任，时间已经较长。时效的起算时间应从每期的逾期日，还是最后一期的逾期日，还是可以到结算日计，实践中有不同的认识。对此，最高人民法院对借款合同分期偿还的时效问题的批复意见为以最后偿还日期为时效的起算时间。参照上述批复， 逾期支付工程预付款、进度款的违约责任诉讼时效的起算点，应为合同约定的最后一笔款项的支付日。理由是：建设工程承包合同所设立的是一个整体债权债务关系，分期付款或分不同的款项分阶段支付只是债务人履行合同的方式，诉讼时效期限应当理解为是对一个整体债权关系保护的期限。因此，以合同约定最后一期支付的期限为起算时效，更符合时效制度的立法本意。
最高人民法院 1999年关于 “ 借款合同当事人约定以分期的方式偿还借款而如何计算诉讼时效的请求答复 ” ：分期给付合同诉讼时效从最后偿还的日期开始计算诉讼时效，最高人民法院（ 2000）经终字第232号借款合同纠纷上诉案也确立了分期付款合同保证期间以最后一笔贷款保证期间为计算标准的要旨（详见浙江省高级人民法院浙法民二（2003）21号《民事审判若干疑难问题讨论纪要》第十七题 十九、工程未经结算能否行使诉权或提请仲裁
建设工程施工合同一般都有结算期限约定，如果没有约定，有关行政规章对结算时间也有明确的规定，发包人在规定的结算期限内不予结算即为违约，结算中双方对工程造价有不同意见则为争议，当一方违约、或双方有争议时，另一方当事人当然有权提起诉讼或申请仲裁。因此，是否已经结算，并不是提请仲裁或起诉的前提条件。承包人完全可以按照自己的决算作为要求确认、支持支付的请求主张，发包人有异议的，
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可以在仲裁程序中提出或通过委托审价确定。未经结算不能行使请求权是一种认识上的误区，这种认识会造成发包人以拖延结算制约承包人行使请求权的不良影响。 /考易网/ 建设部、财政部 04 年第 369 号文 （三）工程竣工结算审查期限
单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。 工程竣工结算报告金额 审查时间
1 500 万元以下 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起 20 天 2 500 万元－ 2000 万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起 30 天 3 2000 万元－ 5000 万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起 45 天 4 5000 万元以上 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起 60 天
建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后 15 天内汇总，送发包人后 30 天内审查完成。
一级建造师建设工程施工合同有关法律与实务探析(6)
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二十、仲裁制度的特点和申请仲裁的条件
我国的仲裁制度是市场经济发展的产物，是根据市场经济发展的需要设计的解决民商事争议的方式，是我国法律体系中与诉讼具有同等法律效力的两种法律制度之一，并具有以下特点： 1 、实行一裁终局，解决纠纷的时间短、速度快，可避免讼累，降低费用，适应市场经济条件下快节奏、低成本的特点和要求，具有时效优势。 2 、仲裁不实行地域管辖和级别管辖，而是根据当事人仲裁协议的约定。由哪个仲裁委员会仲裁由当事人自主选择，可避免管辖争议， 3 、当事人可以选择自己所信任的仲裁员办理案件，有利于当事人在仲裁员协调下妥善解决纠纷。经济、民事纠纷涉及特殊的知识领域，仲裁员有各方面的专家，专家断案可提高办案质量，保证仲裁的公正性。 4 、仲裁不公开进行，可防止泄露商业秘密，避免影响商业信誉，有利于双方在比较宽松的环境下解决争议。 5 、仲裁具有国际通行性，其裁决的执行得到联合国《承认和执行外国仲裁裁决公约》的支持，可在世界 140 多个缔约国、参加国执行。 6 、仲裁程序简便、灵活，有关程序可由当事人协商进行。
仲裁的条件： 1 、有仲裁协议， 2 、属于仲裁受理的范围。因为仲裁不实行级别管辖和地域管辖，仲裁协议应当约定具体的仲裁机构，仲裁与诉讼只能选择其一。因此，建设工程施工合同纠纷要进入仲裁程序解决，须在合同中约定仲裁条款或事后达成仲裁协议/考易网/。
仲裁法 第四条 当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲
裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。 第五条 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。第十六条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。
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二十一、主体工程的合同约定仲裁，附属工程的合同未约定的管辖问题
主体工程合同约定仲裁，附属工程合同未约定纠纷处理方式的，在 工程价款及价款的支付、竣工验收、结算等与主体工程合同不可分的情况下，附属工程应当按照主体工程合同的约定进行仲裁。如果是可分的且当事人提出管辖异议的，附属工程的合同纠纷应当由人民法院管辖。在履行合同过程双方签订的补充合同、协议发生纠纷的，因为是对主合同的补充，应按照主合同的约定仲裁。为避免一个总体工程中的几个单体工程因合同约定不明引起管辖权争议或纠纷处理的不便，单体合同的争议解决方式约定应与主合同一致。
仲裁法 第四条 当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。 第五条 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。
二十二、 建筑工程 合同解除的条件和程序， 单方解除权与解除请求权的区别
根据合同法和最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释，建设工程施工合同解除的法定条件除合同法第九十四条规定的一般情况外，承包人具有下列情况之一的，发包人可以解除合同 ： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以请求解除合同的：（一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。 对合同解除的程序，在实践中有二种不同情况和认识：
（一）、单方解除权的行使的程序。这里所说的 合同解除权是形成权，不是请求权，只要一方当事人提出解除合同，且符合合同解除权行使的条件，合同自解除合同的意思表示到达对方当事人时解除，如对方当事人认为不符合合同解除条件的， 可以请求人民法院或仲裁机构确认。单方解除权的行使，向对方发出解除的通知是必经程序。但是解除合同的通知发出后，行使解除权一方可否或有无必要再要求人民法院或仲裁机构确认解除行为的效力。本人认为，在合同已经开始履行、对方当事人对解除通知不提出异议且对解除合同所涉财产关系和责任承担的处理采取消极态度的情况下，将使行使解除权一方的解除合同的目的难以完全实现。鉴于这一实际情况，我们不能机械地认为合同法规定应由被通知一方向人民法院或仲裁机构提出申请确认而否定行使解除权一方的请求，因此应当受理行使解除权一方要求确认解除的申请。人民法院或仲裁机构支持申请人解除合同的，合同解除的时间应为解除通知到达对方当事人的时间。 （二）当事人可否在未发解除通知的情况下 直接向人民法院或仲裁机构请求解除合同。对此有二种不同认识，一种认为，申请人未按《合同法》第九十六条行使通知义务，不符合法定程序，可不审查是否已具备解除合同的实质条件，直接裁定驳回请求。另一种意见认为当事人直接向人民法院或仲裁机构请求解除合同的，无须事先向对方当事人发出解除合同的通知，因为当事人此时行使的不是单方解除权而是解除请求权。也就是请求人民法院或仲裁机构用裁决的方式解除合同，而不是自己行使解除权。人民法院或仲裁机构认为当事人的请求具备合同解除的实质条件的，就应支持解除合同的请求。理由有二：第一、《合同法》没有规定当事人请求解除合同必须先履行通知义务，换言之，《合同法》第九十六条没有规定履行通知义务是向法院或仲裁机构提出解除合同请求的前置程序；第二、最 高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释第八条、第九条明确当事人可以请求解除；第三、 一方诉请解除合同，对方当事
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人认为申请人的解除请求不符合条件的可以提出抗辩。 法院或仲裁机构支持申请人解除合同主张的，合同自裁判文书确定的时间解除。
合同法第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。 第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 ； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。/考易网/对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释 第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义
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