贵族精神与判例法传统
2010年12月05日 16:20 中外法学 【大 中 小】 【打印】 共有评论0
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荀子提出“混合法”操作的基本方式，即：“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。”是说，在审判中，有法律明文规定的，就比照法律规定加以裁判；在没有法律明文规定或现行法律明显落后社会生活而不再适用之际，就援引已往的判例、故事，从中引伸出某种具体法律原则来裁判案件。
在荀子看来，“有法者以法行”的“成文法”样式，已被新兴地主阶级发挥得淋漓尽致了，而“以类举”即“议事以制”的“判例法”样式却得到严厉的制约。因此，问题的关键是复兴“判例法”。其中，最重要的有两条：一是确认“礼”的最高法源的地位；二是重新正视“人”的个性和首创精神。只要确立“与天地同理，与万世同久”的无所不包的“礼”的指导地位，又承认“人”的机动灵活性，就能推行科学合理的“混合法”样式。这就是荀子“隆礼重法”主张“人治”的深义之所在。
从上述角度来分析荀子的“大儒风范”之说，就不难领会其真谛了。他说：“法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡。”意思是说，法律条文不会自行产生和实施，判例、故事也不会自行创制和适用，关键在于有贤能的法官来运作，否则，法条、判例再完美也形同虚设，毫无价值。“得其人”中的“人”，就是“大儒”。
荀子在《儒效》中提出：儒有三等：俗儒、雅儒、大儒：
俗儒是略晓学问以求衣食，却不懂学问之大义，毫无个性的人：“略法先王而足乱世”，“不知法后王而一制度，不知隆礼义而杀诗书”，“呼先王以欺愚者而求衣食”，“若终身之虏而不敢有他志，是俗儒者也”；
雅俗是谨守成法而不知法之所不及的人：“法后王，一制度，隆礼义而杀诗书，其言行已有大法矣，然而明不能齐法教之所不及、闻见之所未至，则知不能类也，知之曰知之，不知曰不知，内不自以诬，外不自以欺，以是尊贤畏法而不敢怠傲，是雅儒者也”；
大儒是深明古今之大义、法律之宗旨，能够以不变应万变的人：“法先王，统礼义，一制度，以浅持博，以古持今，以一持万，苟仁义之类也，虽在鸟兽之中，若别白黑，奇物怪变，所未尝闻也，所未尝见也，猝然起一方，则举统类而应之，无所疑作，张法而度之，则奄然若合符节，是大儒者也。”
可见，雅儒与大儒的差别就在于是否能够精熟地运用“法”和“类”，前者只会用“法”而不明其“类”，后者则既明“法”又明“类”。雅儒与大儒之别，近似于劲士与圣
人之别：“行法志坚，不以私欲乱所闻，如是，则可谓劲士矣”；“修百王之法，若辨白黑，应当时之变，若数一二，??如是，则可谓圣人矣。”
荀子认为，大儒和圣人并非高不可攀，只要努力学习就能够达到：“积贩货而为商贾，积礼义而为君子”，“涂之人百姓，积善而全尽，谓之圣人”，“故圣人者，人之所积也。”
要成为大儒式的法官，就必须学习“法教”、“法义”，特别是“统类”。荀子说：“不知法之义而正法之数者，虽博，临事必乱。”“法数”是指成文法条或法言法语之所谓。“法义”是指法律原理或立法宗旨。只知法条而不知法律原理是不能审好案件的。他还说：“人无法则伥伥然，有法而无志(知)其义则渠渠然，依乎法而又深其类，然后温温然”。“类”是高于“法义”的法律原则或法律意识，也是创制和适用判例的指导方针：“类不博，虽久同理”，“以类度类”，“以类行杂，以一行万”，“推类接誉，以待无方。”在“类”之上还有“统类”，这是国家支配政治法律实践活动的总政策，或曰“法律传统”。“以圣王之制为法，法其法以求其统类”。“卒然起一方，则举统类而应之。”这样便能无往而不胜。
六、“大儒风范”与判例法实践
在西周春秋的判例法时代，贵族精神直接影响着当时的判例法实践活动。熟读《春秋》(泛指史书)、谙悉典故的叔向、子产等贵族代表，都是以学者的姿态旁征博引裁判案件的。重要的案例常常被铸之鼎上，置之庙堂，以示威严与长久。今天，我们读一读西周出土礼器上的案例铭文，也许会体味到，就是这些古代贵族法官，凭着他们的阅历与敏锐，从习俗中寻找法律，将传统付诸于现实，把现实又变成传统。
战国、秦朝，集权政体与成文法的大潮将贵族精神与判例法冲得体无完肤。但是，西汉以后，儒家思想入居正宗，秦式旧法与之不协，加上成文立法难于一气呵成。在这种特定背景下，判例法又复兴了。这就是汉代大儒董仲舒始作俑的“春秋决狱”。其历史意义不仅在于使儒家经义高居于法律之上，还在于恢复了古已有之的判例法。
汉代既读经又习律的大师们，肩负着用儒学精义注释法律的使命，使枯躁无味的法条贴近民间并洋溢着义理的气息。同时，大量的“决事比”(判例)既体现着几代法官的集体智慧，又弥补着法条的空白或欠缺；既成为法官培训的有效教材，又为后来的成文立法创造条件。
在整个封建社会，大凡在无成文法典或成文法典不宜于时用之际，优秀的法官便会悄悄打起判例法的旗帜。他们或则宣扬“议事以制”的合理性，或则强调“人”的主观能动性，或则论证判例的重要价值，或则一言不发，把判例结集印行。从汉代的董仲舒到民国初年大理院的法官们，他们都没有拜倒在现行法律面前缄口不语，他们没有片面推崇成文法、贬抑判例法的偏见，而是立足于人类前行的历史之上，勇敢地从传统习俗当中去寻找法源。正是仰仗着各朝各代一批又一批具有贵族精神和“大儒风范”的仁人志士们的努力实践，才使得
中国传统法律文化沿革史，由于充满着人与法的碰撞、律与例的磨擦，而显得丰满、和谐、优美。这一首由成文法和判例法双重演奏的古歌，正是人类法律实践领域中独有的中国式的“混合法”的主旋律。?
判例法 成文法
悬赏分：25 | 解决时间：2008-10-19 22:18 | 提问者：total_1909
请教判例法的优点，以及在苏格兰地区的适用及特点？谢谢~~
最佳答案
（一）判例法的优点主要有：
1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。
2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。 3、 通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。
4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。
5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。判例法要求在判决书中详细论述判决理由,并公之于众,公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期,减
少由于司法专业性极强产生的社会隔离感 。人们对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，而这种预期正是促进司法公正的润滑剂。
6、判例法有利于不断总结审判经验。由于所有判例都是公开的供世人查阅、研究。使得判例这一凝聚着法官智慧、学识与心血的劳动成果不至于被束之高阁，形成浪费。
7、判例法法官并非是法律的“自动售货机”，而是法律的创造者，这就给法官提出了很高的要求，可以推动法官恪尽职守。因为法官作出的判决将被后人引用，所以在实行判例法国家，法官不仅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的职业道德。因此，在这些国家法官队伍中涌现了一大批法学家，英国的丹宁，美国的约翰?马歇尔和威廉姆斯?道格拉斯等就是其中的杰出代表。
http://i.cn.yahoo.com/lqf_522414215/blog/p_22/
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民法法系（Civil Law System），是指以古罗马，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。
为什么我国不宜采用判例法制度?
悬赏分：10 | 提问时间：2009-7-10 13:55 | 提问者：bovey张
为什么我国不宜采用判例法制度?
推荐答案
二、 中国不宜实行判例法的原因
苏力说过：“制度以及制度的有效性总是同条件或语境相联系的；在一个地方有效的制度在另一个地方并不必定有效（当然也不必定无效），反之亦然。因此，重要的不是要不要追求事物的普遍性和统一性，而在于首先要发现事物本身是否真的具备普遍性”。(12) 因此，对于有着浓厚文化氛围与社会背景的判例法制度，我们应该在语境中对其进行详细的考察。
（一）当代中国不存在判例法产生的法律条件
从英美法系国家判例法产生的历史可以看出，判例法的出现是诺曼底人威廉在无法可依的情况下作出的选择，这种判例法产生的历史条件在当代中国是不存在
的。如果说中国法制建设中还存在问题，那么实际情况并不是无法可依，而是有法不依。以刑事法律来看，经过近20年的努力，应当说法律体系已经相当完备，尤其是经过1996年对刑事诉讼法的修订和1997年对刑法的修订，基本上能够满足刑事诉讼的需要，如果这些制定法尚且不能很好地贯彻执行，又怎么能够乞灵判例法这种所谓的“灵丹妙药”呢？
成文法制度下，我国现阶段类似案件不同处理的现象的确不同程度地存在，这不利于增进法律的权威。但这是由于我们法院之间缺乏必要的沟通，很多疑难案件无参照可行，加上我国幅员辽阔，民族众多，经济发展不平衡，文化风俗各不同，产生不同的判决在所难免。但同时要看到成文法之下“同案同判”的占绝大多数，“同案不同判”只占很小的比例。成文法为法官自由裁量留下空间，被一些人视为缺陷，其实这正是它的灵活性优点，即允许法官依据不同的实际情况而判决。如果确实出现了类似案件不同处理，也是人的缺陷而不是成文法的缺陷；如果未出现，则不仅仅是成文法有缺陷，判例法也不可避免，如果我们承认法的相对不确定性和人的主观能动性的话。(13)另外，类似案件类似处理注重的是时间上的平等，即今昔两个同类案件的平等，但平等本身随着社会发展而变化，几十或几百年前的判例在今人看来有可能是不公正的，判例法的一致性如何解决这些悖论？其实社会发展的历史已经表明：任何法律制度都是一定社会政治经济条件的产物，因此任何法律制度都是既有优点又有缺点的，只有较好的法律，而不可能有最好的法律。法律渊源只不过是法律的外壳，关键在于遵从法律的精神，如果法律的精神得不到遵守，仅靠改变法律的渊源是无济于事的。(14)而且，判例法制度是与当事人主义模式，与法官角色定位的中立和公正，与个人自由和权利的保护等制度背景联系在一起的，判例法制度孤立存在的意义并不大。(15)
在地理上，苏格兰、英格兰、威尔士同属一个政治国家的版图，但苏格兰人并没有盲从英格兰人的做法。在苏格兰，制定法是法律的主要的渊源，判例法只是制定法的补充。所以苏格兰的刑事法院虽然也遵循着一种先例制度，但是只有高等法院判决才产生判例的效力，低级法院的判决不具有判例效力。苏格兰人的这种灵活做法无疑会给我们很多启迪。
（二） 中国不存在与判例法相适应的文化历史积淀
判例法在英美法系国家的存在少说也有近十个世纪的历史，在这个漫长的过程中，形成了与判例法相适应的丰厚的历史积淀，如对先例的忠诚、对法官的信赖、对法治的追求等。判例法可以引进，但适于判例法生长的这些肥沃土壤却是无法移植的，而判例法一旦离开了这些赖以生存的文化背景，不知道会变成什么样子。
有些学者根据历史上存在的“以礼断狱”、“比附援引”、“决事比”等制度，认为我国存在殷周春秋时期的判例法时代、战国秦朝时期的成文法时代、汉至明清的律例混行时代。(16)这种观点过于牵强，因为从总体上看，这些制度实质上是一种类推制度，而不是判例法。其含义是在没有律令规定的情况下，允许比附与其相近似的律令断案，或者比附《春秋》决狱，在这里代替法律发生作用的不是判例，而是相近似的律令或者《春秋》中所载明的礼、义。同时，这些制度的目的在于法外用刑，同判例法中保持法律的稳定性和连续性的精神也是背道而驰的。就算