怎样的冲突，在法律没有作出修改前，都只能依照法律的规定处理案件。判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。
第三，判例法有利于社会公众对司法的监督。因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。同时，判例的公布，有利于社会公众利用先例，对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，起到指引的作用。
同时，判例法存在下列不足：
第一，由于长期的历史积累，判例浩如烟海，使得这些国家的诉讼越来越职业化。法官面对一个需要判决的案件，首先要考虑的是如何准确地确定最适用于这个案件的先例，并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规则适用于当前的案件。律师要做的最重要的事也是从卷帙浩瀚的判例汇编中搜觅出自认为最利于自己的当事人的判例，并精巧地运用区别技术（distinguishing technique），论证什么是先例中的实质性事实以及以这些事实为基础的对当前的案件有法律拘束力的判决理由，进而指出据此应作出何判决。这种法律职业化不可避免地带来了消极影响。一方面它使得法律离大众越来越远，离开了律师的帮助，公众便无法知道到底应当如何生活；另一方面，国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作，结果也会带来诉讼成本的提高。
第二，判例法毕竟是从个案中总结出来的，而且判例一旦形成便具有普遍的约束力，这就很容易出现一些绝对化的规则。为克服这一问题，只能不断通过新的判例创制规则的例外。可以说，在普通法国家，不管是实体法还是程序法，不了解这些例外，就不可能真正掌握他们的法律。这就使法律的弹性过大，有失法律的规范性和严肃性。
第三，判例法将创制法律的权利交给了法官，法官既是立法者，又是执法者，这同西方国家的\三权分立\的理论实际上是相悖的。同理，判例法的形成依赖于个别法官的智慧，但是，法官也是人，所谓\智者千虑，必有一失\，人性的弱点有时可能会造成法官进行了错误
的判断，创制出了错误的判例。
三、我国引入判例法的可行性
（一）判例在中国法制史上的影响
我国是典型的成文法国家，但在成文法施行的过程中并没有完全抛弃判例。据史料记载在商代即有比照先例予以处罚的情况，战国时代的思想家荀况提?quot;类\的法学概念，相当于今天的判例。[4]进入秦汉时代由于审判组织和诉讼程序的完善，判例法正式出现。秦代出现的廷行事及汉代的春秋决狱和决事比即是这一时期中国判例法实施的主要形式。
自秦汉后，判例法在各朝代的司法实践中均得到了普遍的应用。最具有代表性的是宋代出现的对审判有指导意义的判例编纂成集的立法活动--编例。进入南宋后，判例的地位急剧上升，编例成为南宋的判例法。宋代还出现了一种与判例性质相似的法律形式即\批状指挥\。南宋孝宗时，经整理筛选的指挥正式被编入《乾道赦令格式》，与赦令并立。
? ?
2006-12-13 15:28 回复
219.159.82.*
2楼
代的北洋政府把判例作为重要的法律渊源，据不完全统计，1912年至1927年北洋政府大理院汇编的判例就有3900多件。南京国民政府大量适用司法院、最高法院的判例，甚至还援引北洋政府大理院的判例。[5]
新中国成立后，在审判工作中虽未确立判例制度， 但也做了不少工作。 如1955年总结肃反工作时，曾设想对判例进行分类筛选，汇编成册，以指导审判实践。1962年，毛泽东根据我国当时的法制状况，强调指出：\不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天，没有法律不行，刑法、民法一定要搞。不仅要制定法律，还要编案例。\
（二）我国建立判例法制度的理论基础
1、改革开放后，特别是中国加入WTO以后，成文法的施行遇到了大量的问题。首先，大量的新情况、新问题的不断出现，而立法相对滞后，按照现行的法律法规及司法解释根本无法解决，造成法院在审理案件时无所适从。其次，成文法法条及有关的司法解释有许多模糊不清的概念，容易使人有许多理解和解释，在审判实践中各级法院的理解也不一致。这尤其需要判例来为它作注解。再次，成文法存在立法上的空白和漏洞。立法不可能事无巨细面面俱到，对未来犯罪的预测也不可能是全面的。于是，随着时间的推移，成文法上的空白和漏洞逐渐暴露，不法分子钻了法律空子却无法用法律手段予以惩处。
2、判例法对司法改革有积极意义。首先，判例法有助于实现公正与效率。判例能够将抽象的法律规范变得细化，易于把握，起到较好的指导和教育功能。相同的案件得到相同的处理，在一定程度上能够克服裁判不公的现象，增加当事人对司法的信心。另一方面，法官根据先例对现有的案件作出裁决，可以大大减少重复劳动，提高司法效率。其次，判例法有助于促进全国法制的统一，提升法院的社会地位，更好地树立司法权威。司法实践中，因为法官的水平差异或对法律的理解不同，相同或相类似的案件在不同的法院可能会有不同的处理，甚至同一法院也可能出现不同的处理结果。例如厦门市最近受理的几宗在公共场所引起的侵权案，管理者是否需要承担相应的赔偿责任，几家基层法院作出了不同的判决，引起群众的困惑和不解。引入判例法无疑可以较好地解决这一问题。再次，判例法能够在一定程度上消除法院在审理案件时的一些行政的、反诉讼的处理方式。 3、我国法制发展的远景需要判例法扮演\桥梁与纽带\的角色。目前，香港、澳门是普通法区域，台湾地区是大陆法区域，这两个法律区域，判例法都在审判中发挥着特殊的作用。如果在大陆仍然采用单一的成文法律制，显然是不利于\一国两制\国策的贯彻实施，不利于促进大陆与港澳台之间的联系和交往，不利于下世纪中国法制的统一。中国法制发展的远景，决定了统一法制中的三个不同区域之间要沟通，而判例法正是沟通这三者的桥梁和纽带。
4、判例法有助于国际间的法律文化交流。一旦我国确立了判例的法源地位，则必将以公开、规范的形式发布司法判例，这就有助于其他国家了解我国的相关司法实践，提升我国的国际地位，也有助于
我国加深对外国司法判例的理解，从而正确有利地适用外国法。
（三）我国建立判例法制度的现实基础
1、大陆法系的成功经验可以为我国借鉴。大陆法系国家不再讳言判例制度的优点，纷纷借鉴并引入判例法制度。在法国和德国，法院判例实际上丰富了《法国民法典》和《德国民法典》的内容，促使法典不断适应社会发展的需要。在劳动法方面，法院发展了有关雇工和职员之社会保护的规定，它们远远超越了《法国民法典》第1780条的规定。在家庭法和继承法方面，法院将《法国民法典》中第896条对指定代位继承的严格禁止逐步地缓解，另外，法院明确地承认了非婚生子女的抚养请求权。[6]在德国，司法判例所发展的诸如\情势不变条款\、\交易基础消灭\、\与事实真相不符\、\失效\等概念，修正了《德国民法典》契约法中最初的个人主义的僵硬性。在1990年-1995年，联邦宪法法院的判决中引用判例的比例是97.02%。[7]日本著名国际私法学家池原季雄主编的《涉外判例百选》，自1967年在《陪审员》杂志增刊发表以来，很受日本国际私法学界和审判机构的重视，将它作为处理涉外民事法律问题的重要参考依据。[8]另外，荷兰也很重视对判例的汇编和研究，法院在处理具体的涉外民事案件时，如果没有成文的冲突法规定，可以援引最高法院的判例作为判决依据。[9]
? ?
2006-12-13 15:28 回复
219.159.82.* 3楼
2、《最高人民法院公报》上刊载的相关案例发挥着类似判例的作用。自1985年创刊至2001年，《最高人民法院公报》公布了368个案例，涉及刑事案件115件，民事案件（包括经济、知识产权、海商事等）209件，行政及国家赔偿案件31件，执行案件13件。[10]这些由最高人民法院审判委员会精选出来的案例，一般都附有详细的案情介绍、判决理由及结果，蕴含了丰富的法律意义，不少案例还解释、补充了成文法规则，创设了法律规则，在一定意义上具有\判例\的特征。而且这些案例都经由最高人民法院审判委员会讨论通过，体
现了我国的最高审判水平，同时也表明了最高人民法院对其审判结果的认可态度，所以地方各级人民法院在审理相同或类似案件的同时，往往会遵循这些案例所体现的原则和规则，做出判决。实践表明，各级法院在审理涉外民商事案件时，也多主动遵循了所公布的相关案例。由此可见，我国最高人民法院有意用案例来指导各级法院的审判工作，而在实践中也确实收到了比较理想的效果，从一定程度上证明了我国并非缺乏判例生长的土壤。
3、建立我国的判例法制度，是我国现阶段法官素质有待提高这一状况的必然要求。众所周知，我国在七、八十年代至九十年代初，相当部分法官都是通过从地方厂企招干或者部队转业而来，他们没有受过正式的法律专业学习，一些人即使经过进修，也纯粹是为了一纸文凭，业务素质与工作任务不相适应。以笔者所在城市为例，7个基层法院中，本科以上学历人员只占法官人数的17.3%，即使加上在读本科人数，也只占46%，与省法院要求2005年珠三角经济发达地区的法院法官中本科以上学历人员所占比例应达到70%的要求尚远。
判例法制度对法官的素质有更高的要求，因为它要求法官不仅要有熟练的业务技巧和深厚的法学理论功底，而且还能善于运用法律意识来裁判案件，并能根据社会发展的要求和对社会发展的预测来创新判例，平庸的法律工作者根本无法胜任法官的职业。在普通法系国家，法官的裁判文书往往像一篇学术论文，充满了严谨的逻辑推理和法理分析，对诉讼双方都能起到有效的推动作用，同时也起到很好的法制宣传作用。
综上所述，判例法在我国与成文法的并行，不仅有助于弥补现行立法上的空白和漏洞，随时捕捉出现的新情况和新问题，迅速进行法理分析，归纳出法律原则和规则，指导审判工作，为立法工作提供重要的参考；对我国法官的理论素养提出了更高的要求，有助于法官整体素质的提高；对司法体制的改革也能起到推动作用，促进全国法制的统一，而且能够把抽象的法律概念具体化，明确表达立法者的立法意图，便于人民大众的理解和遵守，对维持社会的稳定具有积极的作用。所以，在我国实行成文法与判例法并行的制度是可行的，作用也是积极的，明显的。
?
2006-12-13 15:28