我国古代存在判例法制度，那它的发达与其经验哲学的发达之间既在逻辑上具有必然的关联性，也在实践上具有客观的关联性。但是自从近代以来，面对列强利用洋枪洋炮的侵略，中国人更倾向于建构一种“宏大叙事”，更相信一种主观建构的伟大力量，这就导致了经验哲学的进一步衰落和思辨哲学的逐渐盛行。(17)因此，中国自清末开始，就转向从德、法等欧洲大陆国家那里学习制定法的模式，并且经过近一个世纪的努力，已经培育了与制定法相适应的法律文化。既然德国人和法国人能够通过制定法开出法治之花，我们为什么就不能通过制定法结出法治之果，而非要改弦易辙呢？
而且为什么两种判例法的命运走向会不同呢？“在英国，革命以前和革命以后的制度之间的继承关系、地主和资本家之间的妥协，表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地保存下来这方面。”(18) “判例法是法的第一渊源，制定法只能扮演一个对判例法进行拾遗补缺的等而下之的角色；制定法的真髓只有在判例中去寻求，传统力量仍在决定着法的发展方向。”(19) 但是在中国，除了殷周春秋时期实行以判例法为主以外，判例法在中国就从来没有占据到主要位置；特别是成文法越发达的时候，中央集权越高度的时候，就越不重视判例法。制定法始终是法的第一渊源，判例法只能扮演一个对制定法进行拾遗补缺的等而下之的角色；判例法的真髓只有在制定法中去寻求，制定法在决定着法的发展方向。
（三）中国缺乏判例法所需要的政治基础和制度设计
英美国家对法官任职资格的严格与我国对法官任职资格的宽松刚好形成鲜明对比。在全国法院系统25万名干部中，本科层次只占5.6%，研究生只占0.25%，形成于《法官法》颁布以前的法官队伍主要由三部分人组成：一是政法院校毕业生；二是复转军人；三是招考的社会人员；后两部分人的数量要远远超过第一部分的数量，这一人员结构表明我国法官非专业化倾向是相当严重的。(20)2002年实行统一司法考试之后，情况有些好转，但也在一定程度上形成了苏力所说的“逆向选择”，以法官这样的知识结构和素质水平来创造先例，不免使人担心，法院和法官可能可以以一种更制度化的方式来实现腐败，并且成本更低、隐蔽性更强。
按照我国的人民代表大会制和民主集中制原则，全国人大及其常委会是国家的最高权力机关及其常设机关，行使国家的一切最高权力，审判机关、检察机关等国家机关则是处于从属地位的机关，依照最高国家权力机关的授权行使国家权力。所以，我国的立法权只能由全国人大及其常委会行使，而审判机关、检察机关以及其他国家机关只能适用和执行由全国人大及其常委会把人民意志条文化了的法律，尤其是审判机关和检察机关在司法活动中只能以事实为根据、以法律为准绳，而不能变相地行使立法权，不能像英美法系国家那样，由法院创制有法律效力的判例而侵蚀立法权，或通过宣布法律违宪使法律无效而制约立法机关。否则，将根本否定我国的国家性质和根本政治制度。(21)而判例法实际上是将立法的功能或者说权力交给了司法机关并通过司法过程来实现，在中国现有的司法与立法的关系模式下，显然不可能容忍司法立法的现象发生，2003年李慧娟事件中人大的态度即是最好的说明。
判例法是一个复杂的社会系统，这个大系统由很多不可或缺的子系统有机组合而成。由法院发布一些判例，并赋予这些判例以法律效力，并不等于就有了判例法。判例法的运作，需要有一支具有精良法学水平和崇高职业道德的法官队伍，以保证法官创制法律的质量；需要有独立的司法空间，以保证法官创制法律的自由；需要有先进、科学、灵活、缜密的法律思维方法，以保证法官创制法律的成效；需要有违宪审查制度，以克服法官的任意和妄为；需要有一大批能够提供优质服务的法律职业家，以保证社会公众能够获得法律帮助；需要······。所有这些，即使在判例法国家尚需继续努力，在我国更不可能一蹴而就，这正是前文大胆提出“判例法不等于判例”的根本原因。(22)
（四）中国难以承受判例法所需要的巨大社会成本
随着社会的发展和历史的积累，判例浩如烟海，这将极大地增加诉讼成本：既包括整理印制保存方面的显性成本，也包括有效地检索已保存的案例而必须支出的隐性成本。对律师而言，他有义务从卷帙浩繁的判例汇编中搜觅出自认为最利于其当事人的判例，并精巧地运用区别技术，论证什么是先例中的实质性事实以及以这些事实为基础的对当下的讼案有法律拘束力的判决理由，进而指出据此应作出何判决；对法官来说，他应找到所有的与本案有关的先例，既包括双方当事人主张的先例，又包括他主动发现的先例，还要考虑如何准确地确定最佳先例，并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。
这最终意味着诉讼成本的增加和司法资源的浪费：一方面，对案例的检索导致了律师法官工作量的增加，国家必须花大力气进行判例的编纂整理，必须增加投入进行法律人才尤其是高水平律师的培养。实际上，检索案例在今天的英美法国家已成为一种专业技能，成为它们的法学院教育的内容，而为培养这些技能所须支出的成本最终会转移给当事人。另一方面，伴随案例的检索和分析增加诉讼难度的同时，不可避免地出现法律职业化，它使得法律离大众越来越远。夸张一点讲，在判例法国家，离开了律师的帮助，公众便无法知道到底应当如何诉讼、如何生活；同时由于判例之多，我们很难保证律师或法官不会利用判例法的“灵活性”，寻找有利判例，规避不利判例，钻法律的漏洞，导致类似案件不同处理。(23)英美法系国家的经验表明，当案例被大量地积累起来之后，办案的难度会极大地增加。美国联邦最高法院将联邦扩充权力张目中“默示权力”原则确立下来即经过了30年的努力，将种族隔离的判决推翻则历经了一个多世纪的斗争。19世纪20世纪以来，英美法系国家通过了大量的成文法，这并非一个偶然，而是它们为了简化法律节约成本而有意做出的努力。埃尔曼说，“先例构筑的法律只是在社会以平稳的节奏发展，重要案件判决所处的历史条件之间没有较深裂痕的情况下才能最好地发挥作用。当受到破坏的社会条件要求一种迅速的和规定严格的控制时，这种由于不断援引历史因而具有一种保守趋向的方法便常常遭到失败”。 (24)如果不断修正从而适应社会发展可以看作判例法的灵活性，这不仅与成文法修改无异，而且使判例法灵活性过大，有失法律的规范性和严肃性。
参考资料：http://xiecaizi.ycool.com/post.1687283.html
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论中国不宜实行判例法制度的原因 才子 @ 2006-11-27 23:13
论中国不宜实行判例法制度的原因
谢锐勤
（东莞市人民法院 广东东莞 523008）
［摘要］判例法的基本含义是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据。它在英美法中的历史传统和功能需求主要表现在以下四方面：法律制度的欠缺、政治设计的结果、社会推动的产物、文化背景的吻合。但在我国目前的国情下，并不适宜实行判例法制度：当代中国不存在判例法产生的法律条件；中国不存在与判例法相适应的文化历史积淀；中国缺乏判例法所需要的政治基础和制度设计；中国难以承受判例法所需要的巨大社会成本。我国在判例法问题上，必须保持冷静和谨慎，警惕一种移植偏好。
［关键词］ 产生和发展 功能需求 语境考察 判例法 原因
《牛津法律大辞典》中对判例法的释义是：“根据以往法院和法庭对具体案件的判决所作的概括。”其基本原理是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例；上诉审法院一般要受自己判例的约束，最高审级法院判例，对所有下级法院都有约束力。(1)
判例法在中国的近二十几年，引起了学术界和实务界的广泛争论，持引进意见者有之，持反对意见者有之，折衷论者更是有之。本文将在简要介绍判例法产生和发展的基础上，对判例法进行深入的语境考察，提出我国不宜实行判例法制度的建议。
一、 判例法的产生和发展
在1066年诺曼底公爵征服英国以前，英国大部分地区施行的是盎格鲁――撒克逊的习惯法；东北部则施行入侵的丹麦人传入的北欧条顿人习惯法；教会内部则有自己的教会法。当时的英国在各地设有郡法庭和百户法庭，这些法庭判案的依据是上述的习惯法，
教会法庭则根据教会法，这就造成了各地执法不一。诺曼人在英国建立以国王为中心的封建土地制度，逐步形成了王权专制国家以后，为加强王权，削弱地方封建领主的势力，统一法度（实际上当时诺曼人也无统一的成文法作为标准），国王就设立了权威极大的王国法院，授权他们以“正义”的标准开庭审理案件或者到各地巡回审判，并到各地宣讲这些审判案例。(2)正是由于缺乏统一的成文法作为标准，加之王国法院的特殊地位，使这些判例可以普遍适应于全国，判例作为法源的习惯和制度就形成了。(3)
因此，判例法在英国是依靠法院发展起来的，它是当时历史条件的产物。在其近10个世纪的发展历程中，它的历史传统和功能需求得到了充分的体现。
（一）法律因素
判例法的出现是应当时英国法制不统一，制定法落后的需要而产生的。1. 判例法制度有利于实现司法统一。法律面前人人平等是法治的一个重要原则，要求在同样情况下应当同样处理，在诉讼中即为同案同判。通过裁判结果的相同性或大体一致性，人们能够对遵循或不遵循某项法律规则的后果产生合理的预期，能够对司法公正和正义产生合理的信赖，从而自觉地遵循法律，律师也可以对其当事人提供较为准确和客观的建议。(4) 2.判例法制度有利于弥补成文法缺陷。通过灵活的“区别技术”，法官针对种种新情况新问题的发生；面对社会价值观正义观的变迁；创制新的判例、新的规则，使法律适应社会的发展。正如美国学者卢埃林所言：“在立法机关没有给出指示的地方（或者，当这些指示被变化了的情势以及这些情势变化产生的冲突所推翻的时候），某种先例制度就会出现。这是由于法官的审判工作需要讲求效率，而审理疑难案件是个非常困难的事情，遵从先前的判决则会使工作变得容易得多。”(5)
（二）政治因素
判例法的出现与英美国家的阶级基础和政治基础是相辅相成的。1.高素质法官阶层的存在有利于实行判例法。在英国，历史上的巡回法官都是出身名门望族的法律专家；现代上议院的法官都是资产阶级的头面人物或具有法律贵族头衔的人士；中央和地方各级法院的法官，都是科班出身，实践丰富，层层严格选拔才任职的。法官的这种崇高的社会地位是法官在创立判例法的过程中树立起来的，同时又促进了判例法制度的巩固与发展。2.议会制与三权分立原则有利于实行判例法。一方面，三大机关职司有分、各守珍域，立法机关分项立法，行政机关据以行政，司法机关据以司法；另一方面，三大机关对于各自所辖的事务可以综合运用各种能够对社会作用的方式，立法机关对于立法事项也可以行政和司法，行政机关对于行政事项也可以立法和司法，司法机关对于司法事项也可以立法和行政。正因为如此，在英美法系国家，司法机关为了巩固其鼎足而立的地位，以司法之名行立法之实扮演造法的角色，上级法院要求下级法院遵循自己的判例。(6)
（三）社会因素
判例法的出现与当时立法力量的不足和司法独立的趋势是一致的。1.判例法制度有利于节约社会成本。由于它“具有超越个人意思和具体案件的处理，在制度层次上得到结构化一般化的性质”， (7)法官可以对此直接适用，这样又具有了超出解决本案纠纷的社会收益。因此，通过投入司法的成本却生产出了具有司法和立法双重功效的产品，节约了立法成本；同时判例又来源于现实的真实生活，符合实际的情况，这样又节约了制定法
国家立法所必需的实证研究的成本。(8) 2.判例法制度有利于遏制司法腐败。判例法要求将所有的判决公开，这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。同时，判例的公布，有利于公众利用先例，对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，这种预期无疑是促成司法公正的润化剂。判例的拘束力使得法官不得不部分地放弃原先享有的自由裁量权，而且不愿也不敢冒违法裁判即不遵循先例的风险去独断专行，这一强有力的制约使得意欲干预审判工作的种种因素无法通过法官而发生作用。(9)
（四）文化因素
判例法的出现与英国特有的经验哲学和实证思维是相互促进的。1. 判例法与经验哲学的相互支持。经验主义哲学源自于英国，应当说它与英吉利人民注重传统，笃信经验的民族精神气质紧密相关。因为对经验的笃信，在那里顺理成章地产生了经验主义哲学；因为对经验的笃信，在那里合乎逻辑地产生了作为人类重要制度形式的判例法。英国人民独特的实践经验（商品经济既需要资本积累，更需要人们商品交易的实践经验的积累）和精神气质（注重实践经验的结果必然养成传统，并把传统当成知识积累的情形），决定了判例法制度和经验主义哲学传统在英国，而不是别的地方形成。(10)2.判例法与说理判决书的相互支持。遵循先例的原则极大的激发了法官造法的欲望，使得其在论证、推理、解释等方面精益求精；政治问题的法律化迫使法官必须展开细致严密的论证，以求得出妥当的判决；社会的异质化程度较高，共识较少，想要说服不同文化背景的人势必需要更多的笔墨。(11)实证的思维给英美判决书甚至判例法奠定了有力的方法论基础。
二、 中国不宜实行判例法的原因
苏力说过：“制度以及制度的有效性总是同条件或语境相联系的；在一个地方有效的制度在另一个地方并不必定有效（当然也不必定无效），反之亦然。因此，重要的不是要不要追求事物的普遍性和统一性，而在于首先要发现事物本身是否真的具备普遍性”。(12) 因此，对于有着浓厚文化氛围与社会背景的判例法制度，我们应该在语境中对其进行详细的考察。
（一）当代中国不存在判例法产生的法律条件
从英美法系国家判例法产生的历史可以看出，判例法的出现是诺曼底人威廉在无法可依的情况下作出的选择，这种判例法产生的历史条件在当代中国是不存在的。如果说中国法制建设中还存在问题，那么实际情况并不是无法可依，而是有法不依。以刑事法律来看，经过近20年的努力，应当说法律体系已经相当完备，尤其是经过1996年对刑事诉讼法的修订和1997年对刑法的修订，基本上能够满足刑事诉讼的需要，如果这些制定法尚且不能很好地贯彻执行，又怎么能够乞灵判例法这种所谓的“灵丹妙药”呢？ 成文法制度下，我国现阶段类似案件不同处理的现象的确不同程度地存在，这不利于增进法律的权威。但这是由于我们法院之间缺乏必要的沟通，很多疑难案件无参照可行，加上我国幅员辽阔，民族众多，经济发展不平衡，文化风俗各不同，产生不同的判决在所难免。但同时要看到成文法之下“同案同判”的占绝大多数，“同案不同判”只占很小的比例。成文法为法官自由裁量留下空间，被一些人视为缺陷，其实这正是它的灵