李建伟民法彩色笔记Ⅴ(2)

Max：感谢专注对我提供的帮助 的履行及合同终止之后。 2．侵权法中安全注意义务的发展： 在现代侵权法中，行为人除了负有一般的不得侵害他人人身和财产的义务之外，还存在着一种作为的义务，即行为人应当尽到对特定受害人的安全保护义务。违反此义务的情形包括行为人违反了在先行为所产生的保护义务和经营者违反了特定的经营场所对特定的顾客所负有的安全保护义务。 一般安全注意义务的概念起源于德国，是法宫造法的产物。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《人身损害赔偿解释》）的规定，我国侵权法也确认了安全注意义务，广泛适用于经营者对消费者、社会活动组织者对活动参加者、学校对未成年学生、雇主对雇员、被帮工人对帮工人等多种关系中。 3．物权法中公法义务的扩张： 进人20世纪以来，对所有权所采取的公法限制有了重大进展。许多国家通过制定公法规范，对财产所有权进行限制，如环境法、公害防治法、城市规划法对私有物业财产的限制，此谓“所有权的社会化”，以体现个人利益与社会利益、国家利益的协调立法思想。 三、民事责任及分类 ㈠．合同责任、侵权责任与其它责任 根据责任发生根据的不同，民事责任可以分为合同责任、侵权责任与其他责任。合同责任是指因违反合同约定的义务、合同附随义务或违反《合同法》规定的义务而产生的责任。侵权责任是指因侵犯他人的财产权益与人身权益而产生的责任。其他责任就是合同责任与侵权责任之外的其他民事责任，如不当得利、无因管理等产生的责任。 ㈡．财产责任与非财产责任 根据民事责任是否具有财产内容，民事责任可以分为财产责任与非财产责任。财产责任是指由民事违法行为人承担财产上的不利后果，使受害人得到财产上补偿的民事责任，如损害赔偿责任。非财产责任是指为防止或消除损害后果，使受损害的非财产权利得到恢复的民事责任，如消除影响、赔礼道歉等。 ㈢．无限责任与有限责任 根据承担民事责任的财产范围，民事责任可以分为无限责任与有限责任。无限责任是指责任人以自己的全部财产承担的责任，如合伙人对合伙债务承担的责任，投资人对个人独资企业债务的责任等。（有限责任原来是指“物的有限”――如物的担保中以物的价值为限承担责任和“量的有限”――如海商法中航运人对货物毁损每件承担责任的最高限额，现在的有限责任的含义已经被商法改变了）有限责任是指债务人以一定范内或一定数额的财产承担的民事责任，如股东对公司债务的责任。 ㈣．单方责任与双方责任 单方责任是指只有一方对另一方当事人的责任，如合同履行中违约方对非违约方承担的违约责任，侵权中加害方对受害方承担的责任。双方责任是指法律关系双方当事人之间相互承担责任的形态，如合同履行中发生双方违约（见《合同法》第120条）后双方相互承担的责任，在侵权中侵权责任在双方当事人之间分担的责任，具体指公平责任与过失相抵（见《民法通则》第131～132条）。 单方责任和双方责任形态，既可以是直接责任，也可以是替代责任。如果在侵权责任中加害人属于多数人，则可能形成连带责任、补充责任或按份责任。 ㈤．单独责任与共同责任 第 6 页 共 120 页 Max：感谢专注对我提供的帮助 根据承担民事责任的主体数量的不同，民事责任可以分为单独责任与共同责任。单独责任是指由一个民事主体独立承担的民事责任，多数责任属于单独责任。共同责任是措两个以上的人共同实施违法行为并且都有过错，从而共同对损害的发生承担的责任，如加害人为两个以上的人对受害人承担的责任。 ㈥．按份责任、连带责任与不真正连带责任 在共同责任中还可以区分为按份责任、连带责任与不真正连带责任。 按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定，各自承担一定份额的民事责任。在按份责任中，债权人如果请求某一债务人清偿的份额超出了其应承担的份额，该债务人可以予以拒绝。如果法律没有规定或合同没有约定这种份额，则推定为均等的责任份额。 连带责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任。如因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系，应当承担连带责任。在连带责任中，权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部或部分的责任，责任人不得推脱。任何一个连带债务人对手债权人做出部分或全部清偿，都将导致责任的相应部分或全部消灭。 按份责任与连带责任的区别在于多数债务人对于债权人的外部关系而不是内部关系。任何连带责任在债务人内部关系上都是按份责任。同按份责任一样，如果法律没有规定或合同没有约定这种份额，则推定为均等的责任份额，如果哪一个债务人清偿债务超过了自己应承担的份额，有权向其他债务人作相应的追偿，这种权利叫代位求偿权。 不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。例如，甲委托乙保管一台彩电，乙在保管期间借给丙使用，丙使用时不小心摔毁，这样，乙对甲的违约损害赔偿责任与丙对甲的侵权损害赔偿责任即构成不真正连带责任。 不真正连带责任（替代责任）与真正连带责任的区别在于： （1）产生的原因不同。不真正连带债务基于不同的原因产生，是各个独立的债务，基于不同的发生原因而独立存在；而连带债务通常基于共同的原因而产生，如基于共同侵权行为而产生。（由于不真正连带责任的诉由不同，因此不是必要的共同诉讼） （2）存在的目的不同。连带债务是多个债务人依其意思或法律规定，为了共同的目的而结合起来，各个债务都是为了达到此共同目的的手段；而不真正连带债务的债务人之间没有共同的目的，主观上也无联系，给付内容相同纯粹出于偶然的巧合。可以说，不真正连带责任的构成并不需法律的规定或当事人的约定，而是在具体的案件中由法院根据不同的法律关系来决定。 （3）数个债务人的给付内容相同。如上例中如果甲的彩电损失是1000元，那么乙、丙的赔偿责任都是如此。因此，在不真正连带责任中，当一债务人履行全部债务以后，其他债务人的债务亦因此消灭。具体到某一个债务人清偿完毕后，是否可以向其他债务人追偿，则视谁为最终的责任承担者而定。而真正的连带责任可以向其他债务人追偿应当承担的份额 （4）债权人虽然享有数项债权，但一旦实现了某个请求权，即不应再向其他债务人提出请求。如上例中甲不得分别或同时从乙、丙身上各获得1000元的赔偿。 ㈦．过错责任、无过错责任与公平责任 （1）过错责任： 是指行为人违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。可见依过错责任原则，若行为人没有过错，如加害行为因不可抗力而致，则虽有损害发生，行为人也不负责任。还有，在确定责任范围时应当确定受害人是否具有过错，受害人具有过错的事实可能导致加害人责任的减轻和免除。我国一般侵权行为责任即采过错第 7 页 共 120 页 Max：感谢专注对我提供的帮助 责任的归责原则。 （2）无过错责任： 是指行为人只要给他人造成损失，不问其主观上是否有过错而都应承担的责任。一般认为。我国合同法上的违约责任与侵权法上的特别侵权责任的归责原则即是无过错责任原则（见《合同法》第107条与《民法通则》第106条第3款）。如在违约责任中，在违约责任发生后，非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约即可，而不必证明其主观上有无故意或过失。对于违约方而言，通过举证自己无过错来免责是徒劳的，但可以通过证明违约行为是发生在不可抗力和存在特约的免责条件下获得免责。同理，特别侵权人也只能通过证明法定的免责事由的存在而获免责。 （3）公平责任：――杀富济贫条款 是指在当事人对造成的损害都无过错，又不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据当事人的财产状况及其他实际情况，责令加害人对受害人的财产损失给与适当补偿的一种责任形式。我国《民法通则》第132条规定公平责任适用于侵权责任领域，但合同法没有规定这一责任形态。 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》 １５５．因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则的酌情处理。 １５６．因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。 １５７．当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。（类似共同海损的原理） 第二部分 民事主体 一、自然人 1．民事权利能力（资格）与行为能力（辨认、控制） （1）胎儿与死者 ①遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。分三种情况，A、胎儿为活体，则应留份属于婴儿，由监护人母亲保管；B、胎儿为死胎，应留份失去意义，按法定继承分配给其他继承人；C、胎儿出生后旋即死去，该应留份转化为婴儿的遗产，由其母亲继承 （遗嘱继承也同样应当保留继承份额，否则遗嘱部分无效，因为胎儿出生后属于没有劳动能力又没有生活来源的继承人，其母亲的抚养费不视为生活来源―――继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定） ②胎儿受到侵害，如果胎儿流产的，视为对母亲的伤害，死胎是不能要求赔偿的，而胎儿如果存活，但由于伤害导致畸形，则可以要求赔偿―――胎儿和婴儿的关系如同设立中的法人和成立后的法人（同一体说） ③出生时间：户籍证明→医院出生证明→其他证明 ④死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名誉的由近亲属按亲等顺序去维护（先是配偶、父母、子女，如果没有的，则是其他近亲属）――注意：此时侵犯的不是死者的名誉权，而是社会的公共利益，但并不是社会上的每个人都可以起诉（折射说：这种公共利益，折射到死者的利害关系人身上――我国规定为死者的近亲属） ⑤并不是任何的人身权都随着人的死去而丧失，知识产权中的人身权就是例外 第 8 页 共 120 页 Max：感谢专注对我提供的帮助 ⑥相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。 （2）特殊权利能力 结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。 （3）视为完全行为能力人 十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人 （4）无行为能力人的行为效力： A、纯粹受益和行为能力以内的细小民事行为有效； B、其他行为均无效； C、如果订立合同，合同本身不能成立； （5）限制行为能力人的行为效力： A、纯粹受益和行为能力以内的有效； B、行为能力以外的双方行为是效力待定；（但签订合伙协议是无效的，因为根据合伙企业法规定，合伙人必须是完全民事行为能力人） C、行为能力以外的单方行为无效――如遗嘱； D、婚姻行为也无效――虽然婚姻行为是双方行为 2．自然人的住所 【民法通则】第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 【民通意见】９．公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。 公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。 3．监护 （1）三种监护：以父母为核心 未成年人的法定监护人顺序：（同样适用于未成年的精神病人） ①父母；----未离婚的承担共同责任；离婚的，不和孩子生活的一方承担补充连带责任 ②祖父母、外祖父母 ③（成年）兄、姐 ④其他亲属、朋友，经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会同意 ⑤未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会或民政部门 除父母之外，其他有监护资格的人可以协议确定监护人。 精神病人的法定监护人顺序： ①配偶 ②父母 ③成年子女 ④其他近亲属 ⑤其他亲属、朋友，经精神病人所在单位或住所地居委会、村委会同意 ⑥精神病人所在单位或住所地居委会、村委会或民政部门 第 9 页 共 120 页 Max：感谢专注对我提供的帮助 监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。 法定监护人与受托监护人对责任承担的协议只对内部有效 委托监护必须有明确的委托协议，因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系，只是教育与被教育、管理与被管理的关系，因为监护是一种身份关系 学校、幼儿园对孩子侵权或被侵权承担责任，是按过错来承担侵权责任 （2）指定监护的特殊问题 对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。 对指定监护不服可以诉讼，前提是已经被指定了（前置程序） 监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担（连带的）监护责任。 前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。 监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。 （3）监护人的职责与法律责任 ①除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产（否则处分行为无效―――比如监护人用被监护人的钱买房子，并不是房屋买卖合同无效，而是买的房子归被监护人所有） ②监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格 ③注意：被监护人侵权时，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。（但前提是被减轻的部分必须有人来承担，如果没有，则监护人即使尽了监护责任，也要承担全部的民事责任） 4．宣告失踪 （1）条件：下落不明满两年； A、有失踪的事实 B、上述事实持续满两年 （2）期间的计算方法： 期日是指某个时间点； 期间是指一段时间。 期间分为权利消灭的期间（诉讼时效、除斥期间）和权利发生的期间（如申请宣告失踪、宣告死亡的需要等待的2年或4年的时间） 起算点：从事故发生之日或走失之日起；战争期间失踪的，从战争结束之日起，起算日不计入期间 期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天 期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止 民通意见规定公告期间为半年，但民事诉讼法已经规定公告期为三个月，应以三个月为准， （3）申请人 第 10 页 共 120 页