李建伟民法彩色笔记Ⅴ(3)

Max：感谢专注对我提供的帮助 申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人（债权人、债务人、合伙人），申请宣告失踪没有先后顺序 （4）代管人 失踪人的财产由他的配偶、父母 、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。 代管人没有先后顺序，代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。 无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。 失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。 代管人直接以自己的名义作为诉讼的原告或被告 5．宣告死亡 （1）三种情形 ①下落不明满四年的；――包括战争中走失的（战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算） 下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。 ②因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的； ③或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存（没有申请期的限制；） （2）公告期 宣告死亡的公告期间为一年。―――即使是因意外事故而下落不明（没有机关证明） 因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。 （3）申请人 申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（前一次序没有申请，后一次序不得申请） （一）配偶； （二）父母、子女； （三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女； （四）其他有民事权利义务关系的人。 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。 （4）死亡日 被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，即判决生效之日 被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。 但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。 （5）宣告死亡的效力：和生理死亡后果相同 ①民事权利能力，行为能力丧失 ②婚姻关系自然结束 ③配偶取得单方送养孩子的权利 ④财产继承立即开始 第 11 页 共 120 页 Max：感谢专注对我提供的帮助 （6）撤销判决的效力→凡是涉及第三人的就不能恢复，不涉及第三人的就尽量恢复 a.婚姻： 被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销后，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 b.收养： 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 c.继承： 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。其原物已被第三人合法取得（这里的取得不是善意取得）的，第三人可不予返。（没有提到孳息问题） d.赔偿： 利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。 （7）宣告失踪与宣告死亡的关系 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪； （有发言权的）同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。 二、法人 1．三个特征：――以有限责任为核心 独立人格、独立财产、独立责任 2．法人分类：以营利为核心 ①我国的分类（以是否营利来分）： 企业法人：公司法人（有限，股份）、非公司法人（工厂、厂矿、商店、农场） 非企业法人：机关法人（权利、行政、司法机关）、事业单位、社会团体（基金会法人） ②大陆法系的分类（先以职能来分）： 公法人：相当于我国的机关法人 私法人：按组成因素分为社团法人和财团法人 社团法人有股东（法人成员）和工作人员；财团法人只有工作人员（如寺庙里的和尚） 私法人：按是否营利分为营利性社团法人和公益性社团法人 营利法人：不仅指从事营利活动，且需要将盈利进行分配给投资人 财团法人没有投资人，因此财团法人都是公益性法人，也当然没有意思机关（权利机关） ③外国法上的“社团法人”相当于中国法上的“企业法人+事业单位法人+社会团体法人”，与中国的“社会团体法人”相去甚远。其中“公益法人”相当于中国法上的“事业单位法人+社会团体法人+基金会法人”。 第 12 页 共 120 页 Max：感谢专注对我提供的帮助 3．法人权利能力的限制与经营范围 法人本身的权利能力和行为能力高度一致，但每个法人的权利能力不同 法人权利能力的限制： 自然性质的限制：如不能结婚、不能继承、不能要求精神损害赔偿等 目的的限制：章程中规定，营利目的或非营利目的 法律的限制：禁止经营、限制经营、特许经营（食盐、烟草） 企业法人的民事权利能力与经营范围之间并无必然联系 违反经营范围导致行政违法，但民事行为仍然有效 4．法人与法人机关 法人机关指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部的，不需特别委托授权就能够以法人名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。法人机关是法人的组成部分，无独立人格、法人机关的行为就是法人的行为。法人机关对外以法人名义从事民事括动时，与法人之间属于民法上的“代表”关系。（代表人与被代表人是同一主体，是灵魂与躯壳的关系）；故如无相反证据，法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法人承担。 在社团法人，意思机关就是社员大会，而财团法人没有自己的成员，故没有自己的意思机关，以股份公司为例，其法人机关包括：股东大会（权力机关、决策机关、意思机关）、董事会（业务执行机关）、监事会(监督机关)、总经理（辅助业务执行机关）。 5．法人与法人代表（法定代表人对外部是代表关系） 法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国法实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其惟一的法定代表人。如公司为董事长或执行董事或总经理(《公司法》第13条》.而证券交易所的法定代表人为总经理((证券法》第107条)。全民所有制工业企业的法定代表人为厂长或经理。（根据新公司法，董事长已经不是当然的法定代表人） 法定代表人与公司法人在内部关系上也往往是劳动合同关系，故法定代表人属于雇员范畴（但也可能是委任关系）。但对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另法人的授权委托书。是故，法定代表人对外的业务行为即为法人行为，其后果由法人承担(《民法通则》第43条〕。并且，法人不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人(《合同法》第50条)。关于此点(表见代表制度)，请详见专题“委托与代理”。 6．法人与法人雇员（工作人员对外是代理关系） 法人工作人员与法人在内部关系上属劳动合同关系或雇佣合同关系，工作人员对外以祛人名义从事民事活动时属委托代理关系。如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合同时，需持有公司的授权委托书，否则可能构成无权代理或表见代理(参见《合同法》第48一49条) 依《民法通则》第43条，法人对其工作人员的职务行为要承担法律责任，但对职务行为以外的行为不承担责任。 7．法人与法人成员 法人成员就是指法人出资人，以公司法人为例，公司法人成员就是公司股东，公司法人由多个成员组成(国有独资公司、一人公司除外)，法人与法人成员在人格、财产、责任上第 13 页 共 120 页 Max：感谢专注对我提供的帮助 均相互独立。法人成员有参与法人机关(股东大会)等权利。 需要明确的是：外国法人分类中的财团法人没有法人成员。 8．法人与职能机构、分支机构 相同点：分支机构和职能机构产生的责任最终都由法人承担 （1）．分支机构指在法人总部之外区域依法设立的执行法人一部分营业活动的组织:最典型的即是分公司（《公司法》第14条第1款） （2）．职能机构是指法人总部设立的执行法人一部分职能的机构，常见的有企业法人的科(室〕、车间等，如财务部、研发部，公关部等。 （3）．二者区别在于： A、分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格。 B、职能机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效，如《担保法》第10条、第29条规定，企业法人的分支机构在法人授权范困内提供的保证是有效的，但职能机构绝不可以担当保证人，以其名义出具的保证合同是无效合同。 C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、财产、责任均独立于其控股股东母公司，为一独立企业法人，但分公司不是独立企业法人。 9．成立、设立、变更、清算与终止 （1）成立与设立：设立中的法人 设立活动+设立登记（生效要件）=法人成立（同时获得营业资格和法人资格） 在完成设立登记之前，任何人不得以企业法人的名义从事营业活动 设立中法人的营业行为无效，各个设立人的承担无限连带责任（视为合伙关系） 法人成立后，成立前的设立行为的责任由法人承受（同一体说）； 法人如果没有成立，设立失败，则设立行为还由设立人承担连带责任 由于设立人的过错导致损失，成立后的法人可以要求设立人赔偿 （2）变更、分立与合并： 法定代表人的变更：变更决定（已经生效）+登记（对抗要件）=对抗第三人 变更法定代表人需要登记，但只是对抗要件，而非生效要件 分立的种类 ①A→A、B；（派生分立） ②A→B、C；（新设分立） 合并的种类 ①A、B→A（兼并、吸收合并）； ②A、B→C（新设合并）； 分立与合并导致解散的，不需要清算，因为债权债务有人承担 （3）终止与注销：清算法人与清算组织 终止事由出现+清算（必经程序）+注销登记（生效要件）=法人终止 假如解散了、撤消了，在清算阶段，没有办注销登记，营业资格丧失，但法人资格仍存在。作为清算法人可以进行为了清算的处分活动，但不能继续营业（营业资格与法人资格的分离制度）。 第 14 页 共 120 页 Max：感谢专注对我提供的帮助 10．联营（考试一般不会考，是已经名存实亡的制度） （1）保底条款： 指联营一方参与投资、经者管理，分享盈利，但不承担亏损―――在联营体亏损时，仍要收回投资及固定利润的条款。其效力为： ①该条款无效； ②联营体亏损时保底方已取回的固定利润应退回； ③该条款无软不影响联营合同中其他条款的效力。 （2）名为联营，实为借贷 ①该条款指一方虽投资，但不参与经营管理也不承担风险，不论亏盈均按期回收固定利润。 ②该条款属《民法通则》第58条第(七)项及《合同法》第52条第(三)项所列的“以合法形式掩盖非法目的”的条款，即“隐匿条款，绝对无效” ③不仅该条款无效，而且整个’‘联营合同”均归无效。因为联营是假，借贷是真。非金融机构之间的企业资金拆借行为历来为我国法所不允许。 ④具体处理有3点： A、本金返还给出资方； B、出资方利息没收； C、对另一方处以相当于同期银行贷款利息的罚款； 三、民事主体、诉讼主体与责任主体之异同： （一）概述 1、民事主体，即民事法律关系的主体，依我国法律.包括公民、法人及其他组织，以及个别情形下的国家(如国家成为无主财产的所有人)。 2、诉讼主体，专指民事诉讼主体，是民事诉讼法律关系的主体，其范围与民事主体既有区别，又有联系。而二者之区别，正是司法考试的一个重点对象。 3、责任承担者，专指民事主体与诉讼主体不一致时，民事诉讼判决中的民事实体法律责任的承担人 （二）个体工商户（《个人独资企业法》颁布后，该制度将慢慢消亡） 个体（工商）户可以字号名义从事民事活动，但不是民事诉讼主体，而业主是被告 名义业主和实际经营者不一致的是共同被告，连带责任，但最终责任由实际业主承担，名义业主可以向实际业主追偿（替代责任） 如果个体户收入为家庭主要生活来源的，责任承担是用家庭共有财产。 （三）个人合伙与合伙企业 个人合伙可以字号名义从事民事活动，但字号不能作为民事诉讼主体； 全体合伙人是被告，承担无限连带责任 合伙企业可以字号名义从事民事活动，也可以字号作为民事诉讼主体； 企业财产不足以承担的，仍由全体合伙人承担无限连带责任 个人合伙可以没有合伙协议，成立事实合伙；合伙企业要合伙协议； 个人合伙不要登记；合伙企业要登记； 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》：合伙的认定 ４６．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、第 15 页 共 120 页