公司IPO上市过程中土地问题法律分析(6)

2018-12-03 19:03

①向农户或其合法委托的组织取得土地承包经营权

《土地承包法》第三十二条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”,第四十二条规定:“承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产”。依据上述规定,农民家庭承包土地的流转方式主要为转包、出租、互换、转让、入股及其他方式。依据全国人大法律工作委员会《土地承包法》的释义和农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定,转包、互换、入股(指向农民之间发展农业生产的股份合作社入股,而非向股份有限公司作价投资入股)主要发生在农村集体经济组织成员之间,转让的受让方虽可以是本集体经济组织以外的成员,但应当为农户,故这些流转方式与企业改制上市的关系不大。

出租主要是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的单位和个人。出租人是享有土地承包经营权的农户,承租人是承租土地承包经营权的本集体经济组织之外的单位和个人。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权,并向出租的农户支付租金。另外,土地承包经营权的租赁期限,应当受到《合同法》租赁合同有效期不超过20年的限制。

在程序上,农民出租土地承包经营权无需经发包人许可,但出租合同需向发包人备案,不论发包方是否同意,均不影响合同的效力。

由于农民个人的承包土地面积小且分布分散,其使用权不便于向农业生产企业流转,一般委托集体经济组织和土地中介组织进行。2005年1月19日农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第八条规定的“承包方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的,应当由承包方出具土地流转委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等,并有委托人的签名或盖章”,为集体经济组织和土地中介机构受托流转农民土地承包经营权提供了法律依据。因此,工商企业可以通过集体经济组织和土地中介机构集中取得农户的承包土地使用权。但是从政策层面看,中发[2001]18号文件对工商企业从农户手中租赁承包土地,采取不鼓励的态度。该文件在谈到农村土地承包经营权流转问题时指出“农村土地流转应当主要在农户间进行。随着农村第二、三产业的发展和城镇化步伐的加快,离开土地的农民会越来越多,他们腾出来的土地应当主要由其他从事农业生产的农户来经营,以扩大农户的经营规模,增加务农收入,缓解人地矛盾,这也有利

于保护耕地。企业和城镇居民随意到农村租赁和经营农户的承包地,隐患很多,甚至可能造成土地兼并,使农民成为新的雇农或沦为无业游民,危及整个社会稳定。为稳定农业,稳定农村,不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营农户承包地,地方也不要动员和组织城镇居民到农村租赁农户承包地”。

②通过再流转的方式取得

根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定:“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转,应当取得原承包方的同意”,可见,承包土地使用权可以再次流转,但应取得原承包方的同意。

根据2005年3月1日起正式实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十七条规定:“乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门应当建立农村土地承包经营权流转情况登记册,及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。以转包、出租或者其他方式流转承包土地的,及时办理相关登记;以转让、互换方式流转承包土地的,及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续”。

(三)、农村未利用地使用权的设立与流转

未利用地主要是指除了建设用地和农用地以外的土地。农村的未利用地主要是农村集体所有的荒山、荒沟、荒滩、荒坡等“四荒”土地。对于这类土地的使用权,用地企业一般通过承包和租赁的方式取得。

1、四荒地的承包经营权的设立

(1)、承包取得四荒地的使用权

我国《土地承包法》以“其他方式的承包”专章规定了对集体未利用地的承包,明确了承包的方式和程序,《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》对“四荒”的承包期限问题作了规定。

①承包方式:《土地承包法》第四十六条规定:“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营,也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营”。可见,取得承包经营权的方式为招标、拍卖、公开协商、折股。

②承包的程序:根据我国《土地承包法》第四十八条的规定,四荒地的承包

程序为:首先,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权,如发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,对承包方的资信情况和经营能力进行审查后,再签订承包合同;其次,土地经营权承包要报乡(镇)人民政府批准,《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》还规定“依照有关土地管理的法律、法规须报经县级以上人民政府批准的,应办理有关批准手续”;第三,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,在“四荒”完成初步治理后,根据其主导经营内容,依法分别由县级以上人民政府发放土地证、林权证、草原证或养殖使用证等相应的权属证明,取得前述证书后,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

③承包价格的确定:根据我国《土地承包法》第四十五条的规定:“以招标、拍卖方式承包的,承包费通过公开竞标、竞价确定;以公开协商等方式承包的,承包费由双方议定”。

④承包期限:《土地承包法》只规定了家庭联产承包土地的承包期,并未规定“四荒”地的承包经营期限,此前的《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》规定“四荒”地承包期限最长不得超过50年,可以作为依据。

⑤用途限制:“四荒”承包后,仍应用于农业用途。 (2)、租赁取得四荒地的使用权

根据我国《土地管理法》和《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》,用地企业也可以通过租赁的方式取得未利用地的使用权。租赁土地使用权的取得程序、用途限制等与集体经济组织以外的单位和个人取得土地承包权的程序基本相同,但要注意租赁期限应当按照《合同法》关于租赁合同期限的规定。

对于以上述两种方式取得的未利用地的使用权,要重点关注其取得的程序是否合法,如是否经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,是否需要县级以上人民政府审批等,还要关注其权属证明的取得情况。

2、四荒地使用权的流转

根据我国《土地承包法》第四十九条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。可见,以招标、拍卖、公开协商等方式承包的土地,可以通过转让、出租、入股、抵押的方式进行再流转,但应当关注该等土地是否具备土地承包经营权证或者林权证。

3、四荒地使用权抵押权

根据《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定:以承包方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒芜的集体土地使用权,由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构机型地价评估,并经土地管理部门确定后,由抵押人和抵押权人签订抵押合同,并需要做抵押登记申请。

(四)、设施农用地处置

根据《土地利用现状分类》设施农用地是指:直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地,农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。设施农用地可以分为生产设施农用地和附属设施农用地。设施农用地按照农用地管理。

兴建设施农用地的,经营者应拟定设施建设方案,并与当地农村集体经济组织签订用地协议。设计土地承包经营权流转的,应先行依法签订土地流转合同。兴建农用设施占用农用的,不需办理农用地转用审批手续,其中,生产设施占用耕地的,生产结束后由经营者负责复耕。附属设施占用耕地的,由经营者按照“占一补一”要求负责补充占用的耕地。发行人需要合理控制设施农业附属设施用地规模。具体标准参见《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》。

农业设施的建设与用地由经营者提出申请,乡镇政府申报,县级政府审核同意。经营者向乡镇政府申请时,需要提交设施建设方案,与有关农村集体经济组织签订用地协议,或者土地承包进行权流转合同。县级政府组织农业部门和国土

资源部门对经营者申请和乡镇的申报进行审核。涉及到补充耕地的,要审核经营者落实补充耕地情况,做到先补后占。


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