国籍消极冲突的解决:一般都主张以当事人住所所在地国的法律为其本国法。
6.我国《民法通则》第144条规定:“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第186条规定:“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地法律。”我国《海商法》第270条规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。”第271条规定:“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。”第272条船舶优先权,使用受理案件的法院所在地法律。我国《民用航空法》,第185条民用航空器所有权的取得、转让和消灭适用民用航空器国际登记国法律。第186条民用航空抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。第187条民用航空器优先权使用受理案件的法院所在地法律。
7.在国际民事诉讼中,管辖权问题有着十分重要的意义。
首先,正确解决国际民事管辖权,关系到维护国家的主权,管辖权是国家主权在涉外民事司法程序中的必然延伸和表现。
其次,正确解决国际民事管辖权,既关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益得到及时、有效的保护也关系到国家国际商事交流的正常发展。
第三,正确解决国际民事管辖权是进行国际民事诉讼程序的前提。只有先确定一国法律具有对某一涉外民事案件的管辖权之后,才能开始国际民事诉讼的其他程序和解决实体争议的法律适用问题。正是因为这一点,不但英美的国际私法,而且已有越来越多的大陆法国家在构建自己的国际私法立法或学说体系时,都把国际民事管辖权制度置于法律适用制度之前。
最后,正确解决国际民事管辖权,不但有利于诉讼当事人双方进行诉讼活动和法院的审判活动,也有利于判决的域外承认与执行,推进民商事领域的国际司法合作与协助。
8.(1)双国籍国民待遇原则,是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》中规定的,双国籍是指作者国籍和作品国籍。
(2)它是指,如果作者为某一成员国的国民,则无论其作品在哪个国家出版,或者如果作品首次在某一成员国出版,则无论作者是哪一国的国民,在上述两种情况下出版的作品,在其他成员国都享有各该成员国给予其本国国民作品的同等保护。
9.(1)单边冲突规范,是直接规定某种涉外民事关系只适用国内法或只适用国外法的冲突。 (2)双边冲突规范,之抽象的规定一个指引确定准据法的连接点,表明什么问题应适用地方的法律。
(3)重叠适用准据法的冲突规范,是指含有两个或两个以上的连结点,并对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用该两个或两个以上连结点所指向的国家的法律的冲突规范。
(4)选择适用准据法的冲突规范,是指含有两个或两个以上的连结点,但只选择适用其中一个连结点所指向的国家的法律,来处理某一涉外民事关系的冲突规范。选择适用准据法的冲突规范又可以分为无条件适用准据法的冲突规范和有条件的选择适用准据法的冲突规范。
10.(1)概念:法律规避指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点,以避开本应对其适用的强行法,而使对自己有利的法律得以适用。 (2)构成要件:
第一,从主观上讲,当事人规避某种法律是有目的、故意的;
第二,从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定; 第三,从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所或物之所在地等;
第四,从客观结果上讲,当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。
11.(1)间接限制的立法方式。这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系,从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。
(2)直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定,外国法的适用不得违背内国公共秩序,如有违背即不得适用。
(3)合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。
12.(1)国际法查明是指一国冲突规范的指引,某一涉外民事关系应当适用某一外国法时,
对该外国法的存在及内容等进行查明的方法和途径。 (2)我国对外国法查明的方法有: ①由当事人提供
②如该外国与我国有司法协助协议的,由对方中央司法机关依照司法协助协议的规定,负责提供
③由我国驻该外国大使馆或领事馆负责提供或由该外国驻中国的大使馆或领事馆负责提供 ④由中外法学专家提供
(3)当外国法不能查明时,各国一般直接适用法院地法或驳回起诉或适用与本应适用的外国法最相近似的国家法律,我国在外国法不能查明时,直接适用法院地法。
13.识别是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实情况的性质做出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一种冲突规范的法律认识过程。 识别冲突产生的原因主要有:
(1)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范
(2)不同国家对同一冲突中包含的概念的内涵理解不一致
(3)不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门 (4)由于社会制度或历史文化传统的不同,不同的国家优势具有不同的法律概念 许多学者提出了各种不同不同解决识别冲突的主张: (1)法院地法说,以德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡 (2)准据法说,法国的德帕涅和德国的沃尔夫为代表
(3)分析法学与比较法学说,以德国的杯贝拉尔和英国贝克特为代表
14.公约采用同一制继承制度,公约规定法定继承原则上适用死者死亡时的惯常居住地国家的法律,只要他那时也具有该国国籍,或者他在该国至少居住了5年时间。公约允许被继承人生前指定使用与遗产继承和继承协议的法律,即明确承认继承领域里的当事人意思自治原则。公约选择法律必须是明示的,选择只限于其死亡时的国籍国法或惯常居住地法。继承准据法的适用范围,适用于死者的所有遗产,包括不动产和动产,继承人种种继承权利的确定,继承权的剥夺和继承资格的丧失等。
公约采用转致制度,公约规定,根据公约所确定的法律,当其适用与公共秩序明显不
相容时,可以拒绝其适用。
15.日内瓦公约既有统一实体法公约,又有统一冲突法公约,统一冲突法公约就票据的法律适用问题作出了规定:
(1)票据行为能力,适用当事人的本国法,同时允许反致和转置,依前项规定所适用的法律,当事人欠缺行为能力,但依其签字地为有行为能力时,应认为有行为能力; (2)票据行为方式,一般依该行为的签字地法,但支票行为可选择适用签字地国法或付款地国家。
(3)票据主债务,由付款地法支配;从债务由签字地法支配。 (4)签字人行使追索权的期限,依出票地的法律来决定。
四、论述题
1.(1)我国学者对合同的法律适用问题基本上主张以意思自治为主,以最密切联系为补充,这种主张也为我国立法和司法实践所接受。《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》,以及有关司法解释中均有采纳。
(2)对于当事人选择法律的时间和范围,根据原来的有些司法解释,当事人甚至可以在人民法院受理案件后开庭审理前选择法律,而且也不需要所选法律必须与合同或当事人有客观联系。但在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。
(3)对于法律选择的方式,原来的司法解释明确规定必须是明示的,从而排除了默示选择的方式。
(4)根据原来的司法解释,当事人选择的法律,除不适用于合同的形式和当事人的缔约能力外,其适用范围包括合同争议的所有其他方面。
(5)原来的司法解释以特征性履行方法确定了国际货物买卖合同等13种合同通常应适用的法律。还规定,合同明显与另一国家或地区的法律有更密切的关系时,人民法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同争议的依据。
2. 1999年6月,最高人民法院与香港特区政府达成了《中国内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。上述安排已由最高人民法院以司法解释的形式与2000年1月24日公布,自2000年1月对香港《仲裁法》进行了修改,将安排意见纳入香港《仲裁法》中,并
已施行。新的安排是根据《纽约公约》的规则制定的。安排的内容主要有:
(1)在内地和香港地区做出的仲裁裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可以向被申请人住所地或财产所在地的有关法院申请执行。
(2)申请人向有关法院申请执行在内地或者在香港特区做出的仲裁裁决的,应提交有关的文书。
(3)申请人向有关法院申请执行内地或者香港特区仲裁裁决的期限依据执行地法律有关时限的规定。有关法院在接到申请人申请后,应当按执行地法律程序处理及执行。
(4)在内地或香港特区申请执行的仲裁裁决,被申请人接到通知后,提出证据证明有法定情形之一的,经审查核实,有关法院可裁定不予执行。
(5)有关法院认定依执行地法律,争议事项不能以仲裁裁决解决的,则可不予执行该裁决。内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益,或者香港特区法院认定在香港地区执行该仲裁裁决违反香港地区的公共政策,则可不予执行该裁决。
3.(1)当事人意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则:
涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外,当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
关于法律选择的方式,当事人的法律选择必须是经双方一致和明示的,排除了默示选择的方式。
关于法律选择的时间和范围,当事人在订立合同时,或者在发生纠纷之后,甚至可以在人民法院受理案件以后开庭审理之前,当事人都可以选择法律,当事人选择的法律可以是中国法,也可以是外国法律,但只能是现行的实体法。
中国法律对于在中国境内履行的中外合资经营企业合同,中外合作经营企业合同,中外合作勘探开发自然资源合同,不允许选择适用外国法律,只能适用我国法律。
当事人选择处理合同争议的法律,除了合同形式和当事人缔约能力之外,适用其他所有合同之争议。关于合同形式的问题,必须适用合同中方当事人的本国法。关于缔约能力,涉外合同当事人的缔约能力原则上适用当事人的本国法,但行为地法律认为有行为能力的也应认为有行为能力。
(2)当事人未选择法律时最密切联系原则的适用
当事人没有选择法律的,适用与本合同有最密切联系的国家的法律,为了给法院提供一个最密切联系的标准,基本上根据目前国际社会通行的“特征履行说”。