国际私法习题及答案(7)

2018-12-03 19:09

(3)国际条约和国际惯例的适用

对相关的涉外民商事关系指定应适用中国法律时,如中国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国法律有不同的规定的,适用国际条约的规定;中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约未作规定的,可以适用国际惯例。

4. 依据《承认与执行外国仲裁裁决公约》的规定,凡外国仲裁裁决具备下列条件之一,被请求执行国家有权拒绝承认或执行:

(1)仲裁协议无效,根据裁决地所在地国家法律,该项仲裁协议无效,可以拒绝承认或执行。

(2)未给予适当通知或未能提出申辩。 (3)仲裁庭超越仲裁权限。

(4)仲裁庭组成和仲裁程序不符,如果仲裁庭的组成或者仲裁程序规则与双方当事人的仲裁协议的规定不相符合,或者在双方当事人无仲裁协议时与仲裁地所在地国家的法律不相符合,则可拒绝承认与执行。

(5)仲裁裁决不具约束力或已被撤销、停止执行。

(6)按照被请求执行国家的法律,裁决的事项是属于不能以仲裁方法处理的。 (7)承认与执行外国仲裁裁决违反被请求执行国的公共秩序。 我国加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》时做以下两项保留:

(1)互惠保留,我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约,该公约与我国《民事诉讼法》有不同规定的,按该公约的规定办理;对于在非缔约国领土内作成的仲裁裁决,需要我国法院承认和执行,应按照我国《民事诉讼法》相关规定办理。

(2)商事保留,我国仅对按照我国法院属于契约性能和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约,所谓“契约性或非契约性商事法律关系”具体指的是由于合同、侵权或者有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,不包括外国投资者与东道国政府之间的投资争端。

五、案例分析题

1.(1)该案为法定继承,该案中不存在遗嘱继承和遗赠抚养等情况,因此为法定继承。 (2)先决问题是确定乙是否为A的姐姐,即其法定继承人的身份是否属实。

(3)我国《民法通则》规定:遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,

不动产适用不动产所在地法律。本案中被继承人A死亡时住所地是中国,依我国法律规定,应适用中国法律。

2.(1)根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定,公约成员国的公司间达成的合同中,

选择适用某一国的国内法时,则合同自动排除公约的适用。该案中,如果A公司与C公司选择了日本法,对于发生的纠纷则适用日本法。

(2)根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定,公约的成员国的公司达成的货物买卖合同如不另作法律选择,则合同规定事项将自动适用公约的有关规定,发生纠纷或诉讼亦须依据公约处理。本案中如果A公司与C公司没有选择适用的法律,则根据上述规定,自动适用《联合国国际货物销售合同公约》的规定。

(3)根据我国《合同法》第126条的规定:涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,使用与合同有最密切联系的国际的法律。在确定最密切联系时,对于国际货物买卖合同,一般适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。本案中中国A公司是卖方,因此,该案应适用中国的法律。

3. (1)甲公司的主张成立。因为根据中国民法通则和合同法都规定:涉外合同法律适用当事人协商选择的的法律;当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家法律,在此案中,甲公司与中国公民乙签订的合同约定:“有关合同的履行、变更、解除、终止等发生争议,均适用中国法律。”这是一个有效的意思自治的内容,但在本案中,依据英国相关法规定,乙缺乏签订合同相应民事能力合同应认定为不成立,依据我国相关法律规定:合同的无效或不成立不影响合同法律适用条款、合同赔偿责任等条款的法律效力,因此,尽管合同无效,但是选择法律的意思自治条款仍然具有法律效力。

(2)中国法院在审理案件时,应当适用中国法的相关规定来处理无效合同。

4.(1)公共秩序保留,有的国家也称“保留条款”,是指当一国法院在处理某国际民商事案件时,根据内国冲突规范的援引,本应适用被援引的外国法,但因被援引的外国法违背了法院地国家(内国)的公共秩序,该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。这种排除或拒绝使用被援引的外国法的做法,就叫公共秩序保留,其结果就是被援引的外国法依据“公共秩序”而被拒绝适用。它是国际私法的一个基本制度,在国内立法和国际条约中都有规定。

(2)采用公共秩序保留制度一般有两种标准:一是以冲突规范援引的外国法在内容上与内国公共秩序规则相抵触为标准而拒绝适用被援引的外国法;二是以冲突规范援引的外国法的适用将产生损害内国公共秩序的后果为标准而拒绝适用被援引的外国法。结合本案,应当从以下几方面进行分析:第一,判断一个合同的有效性本应按照合同缔结地的法律,即甲国的法律;第二,合同的内容违反了乙国的法律和公共政策;第三,如果适用甲国法承认该合同的效力,则适用甲国法的结果,即强制执行该合同,将与法院地国的法律和公共政策相抵触,因此应当排除甲国法的适用。

5.(1)双方当事人均为纽约人,汽车、车库、驾驶执照以及旅游的始发点和终结点地均在纽约,仅汽车事故发生在加拿大安大略州。如机械的适用“侵权行为地法”的安大略法,受害人将得不到本依有更密切联系的纽约州法可以得到的赔偿,是很不公平合理的。故本案受理法院摒弃了上述传统的僵化的冲突原则,改而依据最密切联系原则来确定适用纽约州的法律。

(2)本案确认了法律选择上的最密切联系原则。

(3)在侵权行为的法律适用上,表明了“侵权行为自体法”学说的出现。

6.(1)自然人的行为能力,一般情况下,应依其属人法。但为了保护相对人或第三人不致因不明对方属人法的规定而蒙受损失,保护商业活动的稳定与完全,大多数国家规定,有关商务活动当事人的行为能力也可依商业行为地法,亦即商业活动当事人如依其属人法无行为能力,而依商业行为地法有行为能力,则应认为有行为能力。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干规定的意见(试行)》中明确指出,外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定有民事行为能力。因而,本案中马克的理由是不成立的,应认定为民事行为能力。 (2)一般说来,涉外合同的效力依当事人协议选择的法律作为准据法,但“意思自治”原则也受到一些限制。根据我国《合同法》第126条和《民法通则》第145条的规定,一方面,我国将意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则,另一方面又规定了中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同等,不允许采用意思自治原则,而要求必须使用中国法律,因此,该案中合同准据法的选择是无效的。

7.(1)应该根据中国法律来判断该婚姻的有效性, 当事人之间的婚姻仍然有效, 因为根据

我国法律的规定,我国是不承认分居这种形式的。

(2)对于乙提出的离婚请求,应该适用案件受理地法院国的法律,即中国法来处理。 (3)对于当事人之间扶养关系的处理,根据《民法通则》的规定应该使用与被扶养人有最密切联系的国家法律,在本案中,被扶养人的居住地、国籍、供被扶养人生活的财产所在地都是在中国,所以中国理应与被扶养人有最密切的联系。

8.(1)先决问题又称附带问题,是指法院在解决当事人之间的争讼问题时,得以首先解决另一个问题为条件,这时便可把争讼问题称为“本问题”或“主要问题”。而把需要首先予以解决的问题称为先决问题。本案中该女子与第一个丈夫离婚的有效性问题为先决问题。 (2)在确定先决问题准据法方面目前形成尖锐对立的观点:一是以主要问题准据法所属国冲突规范指定的准据法,其代表人物是德国梅希奥、汪格尔,另一观点是应该适用法院地国冲突规范指定的准据法,代表人物是拉布、努斯鲍姆。

(3)如果依据梅希奥、汪格尔所持的观点,他们认为用主要问题准据法所属国家的法律冲突规范所指定的准据法来解决先决问题,本案的先决问题是该女子与第一个丈夫离婚的有效性问题,适用主要问题所属国家(以色列)冲突规范来制定准据法,该婚姻有效。


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