求平衡。如在《劳动合同法》已对合同期限自由进行严格控制，将无固定期限劳动合同作为普遍情形，将固定期限劳动合同作为例外情形的前提下，应适当放宽对用人单位解雇条件的限制。如对于劳动者是否违反用人单位规章制度的审查，应着重对规章制度有效性进行审查，而对于规章制度的具体内容尽可能尊重用人单位与劳动者双方共同制定与协商的结果。
2、注意把握合同自由与国家干预的关系 （1）注意审查合同自由与国家干预的边界。劳动合同是一种合同，一定程度上适用合同自由的原则；另一方面，基于保护劳动者的考量，这种合同又受到相当程度的国家干预。因此，在劳动关系中，必须厘清哪些权利义务是双方可以自由约定的，哪些必须遵守法律、法规、政策的强制性规定。
（2）重塑劳动法的“意思”理论，不能仅仅根据合同约定判断双方权利义务，而要着重审查合同的实际履行状况。劳动合同虽然基于当事人的合意而产生，但其内容有时未必是劳动者自由意思的表达，因此，在劳动争议审判中，必须重构不同于民法的独特的“意思”理论，根据当事人真实的从业状态分析判断劳动关系成立与否，而不是仅仅看当事人的合意。
3、重视对人格关系的调整，运用诚实信用原则界定和审查双方在法律上未明确规定的伦理性义务，促进劳动关系的和谐、有序。
劳动关系是一种合同关系，但并非单纯债法中的财产关系，其还具有浓厚的人与人的结合关系。基于债法上的财产关系，劳动者负有向用人单位提供劳务的义务，用人单位则有给付报酬的义务，此二者为财产上的对待给付关系；而基于劳动者与用人单位的人格关系，用人单位除了对劳动者负有工资给付义务之外，尚有保护照顾义务，而劳动者除了向用人单位提供劳务之外，尚有忠实勤勉义务。在裁判文书中对这些伦理义务加以明确，可以唤起用人单位与劳动者的主体意识，促使其自觉履行义务，依法维护权利，从而使法律得到自觉的遵守。
第二节 劳动关系的确认
26
一、劳动关系的界定标准
认定劳动关系必须采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：
（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；
（2）用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；
（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；
（4）劳动者无权将工作分包给他人完成； （5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供； （6）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制； （7）劳动者只为一个用人单位提供劳务；
（8）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的； （9）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。
当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。在具体的证据审核认定上，可以参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条所规定的凭证进行判断，即： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (四)考勤记录； (五)其他劳动者的证言等。
二、特殊情形下劳动关系的认定
1、下岗、内退职工与新用人单位间劳动关系的认定
根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第８条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位发生用工争议，依法向
27
人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理。
2、退休人员再就业与新单位之间应按雇佣关系处理
《劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止情形包括劳动者开始享受基本养老待遇，由此可以推定退休人员不属于劳动法意义上的劳动者。因此用人单位招用达到退休年龄的劳动者，属于民法上雇佣关系，发生争议按一般民事争议处理。
3、建筑施工、矿山企业等用人单位与不具备用工主体资格的承包人招用劳动者间关系的认定问题。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》第94条对这一问题作了进一步规定，即个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。对于上述两个规定应当如何理解和把握，我们认为，不具备用工主体资格的承包人违法招用劳动者，其与劳动者之间系无效的劳动合同关系，对于该无效劳动合同，由于劳动者已经实际提供了劳务，因此，承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，如给付工资报酬、给予工伤保险赔偿、社会保险待遇的赔偿等；同时，对于该劳动合同的无效，因前一手有用工资质的建筑施工企业、矿山企业也存在过错，故应与承包人承担连带赔偿责任。因此，劳动者如果起诉要求确认劳动关系，或要求与建筑施工企业、矿山企业建立无固定期限劳动合同的，应当不予支持，但是对于劳动者主张的劳动法意义上的各种赔偿，可以根据《劳动合同法》第94条的规定要求承包人与建筑施工企业、矿山企业承担连带赔偿责任。
４、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，法院经审查后如认为上述解除符合有关法律规定的，应当确认解除。
28
第三节 劳动合同效力纠纷的法律适用问题
一、不订立书面劳动合同的法律责任
1、劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同是否适用双倍工资罚则问题
《劳动合同法》第八十二条规定的立法目的在于推行劳动合同书面化，避免因事实劳动关系的泛滥导致劳动者权益受侵害，因此，用人单位在劳动合同期限届满后继续使用劳动者，但超过一个月仍未与劳动者签订书面劳动合同的，亦应适用《劳动合同法》第八十二条的惩罚性规定，即应向劳动者支付双倍工资。
2、《劳动合同法》施行后，用人单位违反法律、行政法规规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日至补订无固定期限劳动合同的前一日，向劳动者每月支付二倍的工资，但最长不得超过11个月。
根据法不溯及既往的原则，如果“应当订立无固定劳动合同之日”在2008年1月1日之前的，应当给予用人单位一个月的宽限期，从2008年2月1日起开始起算。从《劳动合同法》第82条第1款和第2款的承接关系，以及实施条例第7条的规定可以看出，不签订书面劳动合同的最大惩罚限度是支付11个月的双倍工资。因此，对不签订书面无固定期限劳动合同的惩罚也应以11个月双倍工资为限。
二、用人单位劳动规章制度效力的认定
1、用人单位规章制度的生效要件
根据《劳动争议司法解释一》第十九条的规定，应从以下四个方面认定劳动规章制度的效力：（1）制定主体必须合法。有权代表用人单位制定劳动规章制度的，应是企业行政系统中处于最高层次，对企业的各个组成部分和全体劳动者有权实行全面和统一管理的机构，如董事会、董事长、总经理等。（２）内容必须合法。劳动规章制度的内容，不仅不得违反法律、法规和政策的规定，而且不得违反集体合同的约定，即其规定的劳动者利益不得低于法律、法规、政策和集体合同规定的标准。（３）制定程序必须合法。《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、
29
休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（４）劳动规章制度必须公示。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。“告知劳动者”可以有多种方式，如在劳动合同中约定，或在职工手册中告知，或者通过一些告示牌来告知，形式不限，关键在于必须使劳动者能够知悉该规章制度内容。
２、规章制度制定程序存在瑕疵时的效力认定
《劳动合同法》只是要求用人单位制定规章制度需与工会或职工代表协商确定，但是否实施规章制度的最终决定权仍在用人单位。表面上看这一规定徒具程序价值，并无实质意义，但是其对于强化集体协商机制，加强劳动关系的自我协调功能具有极其重要的意义，因此，在劳动争议案件审理中，应当将该民主程序的经过作为认定规章制度生效的强制性要件，以此发挥裁判本身具有的行为规范功能，促使用人单位主动发展与劳动者的协商机制。为了贯彻这一立法目的，审判实践中对劳动规章制度的效力认定可作如下把握：
（１）用人单位在劳动合同法施行前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
（２）劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过劳动合同法第四条规定的民主程序，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但是，如果该规章制度或者重大事项的内容不违反法律、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
（３）有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。
3、用人单位的内部劳动规章制度与集体劳动合同或者劳动合同
30