监督权？其次，在现代司法制度下，司法被动是司法权运作的鲜明特征，在诉讼理论上就是“不告不理”。如前所述，不告不理原则不仅表现在程序启动方面，而且还体现在裁判的范围方面，即如果没有提出请求，法院不应主动对特定的问题作出裁判。也正是在此意义上，上诉不加刑原则与不告不理原则有内在的逻辑推衍关系，其内容亦体现了不告不理原则的内在精神。基于上诉不加刑普遍适用于世界各国或地区，就连我国澳门刑事诉讼制度也这样规定：“禁止不利变更原则??不只限于嫌犯提起的上诉，也包括检察院专为嫌犯的利益提起的上诉或嫌犯与检察院同时为嫌犯的利益而提起的上诉”。
2. 在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，有关上诉是否加刑的问题。根据目前的立法与理论研究结果看，很明显，此种情况是不适用上诉不加刑的。我国刑诉法对被告人上诉、人民检察院抗诉和自诉人上诉的时效规定是一样的，及判决是10天，裁定是5天。因此笔者认为，当出现抗诉与被告人上诉同时存在时，应当区别对待：
第一种情况是当被告人上诉时，人民检察院或自诉人也提出为被告人利益的抗诉或上诉的，应当适用上诉不加刑原则，理由在前文已述及。
第二种情况是在被告人先提出上诉以后，人民检察院才提出抗诉。目前司法实务中的做法是“同时上诉抗诉以抗诉论”，在理论界也一直无人持有异议。但是笔者认为，这种做法值得探讨。这种做法在客观上至少会造成两个方面缺陷：一是二审法院在受理被告人的上诉后有可能暗示或通过其它方法让检察机关提出抗诉，从而达到给被告人加刑的目的；二是在目前治安形势严峻的情况下，检察机关本身任务繁重，也希望趁早结案，被告人上诉后开庭审理的案件检察机关
就必须出庭，这有可能“惹怒”了控诉机关，控诉机关也会觉得被告人“不老实”，便提出抗诉，使被告人“上诉不加刑”的权利成为空谈。被告人在接到一审判决后不服，本可利用自己最后的上诉的权利来获得更高级法院的裁判以维护自己的利益，却因为人民检察院的抗诉而有可能使自己处于更不利的处境，事实上此时被告人的权利就是受到了制约。如前所述，上诉不加刑还蕴含的一个原理就是“控辩平衡”原则，更好的保护被告人的辩护权与上诉权，使被告人的诉讼地位得到上升，通过上诉权的行使启动二审程序，从而通过二审程序间接的行使监督的权利。而我国的两审终审制度又决定了被告人在二审被加重刑罚的情况下无法再上诉。因此，为了充分保障被告人的上诉权利，在被告人上诉后人民检察院再抗诉的，适用上诉不加刑是有必要的。
3. 对于只有被告人上诉后发回重审的案件是否可以加刑。这个问题在理论上颇具争议，大致有：
第一种观点，发回重审案件可以加刑。比如，“对于依法发回重审的案件，不适用上诉不加刑原则。对于第二审人民法院??发回重审的案件，，原审人民法院应严格按照第一审程序进行重新审理，查清事实，补充证据后，??可以判处比原判更重的刑罚。” “上诉不加刑是指第二审人民法院直接改判时不得加重原判刑罚，不适用于发回重审的案件。”
第二种观点，发回重审案件绝对不可以加刑。有观点认为，发回重审的案件是二审程序的派生，间接的由当事人的上诉引起，若可以加重被告人的刑罚，实际上是以变相加刑的方式否定了上诉不加刑原则。任何变相加刑的做法都不仅会破坏上诉不加刑原则，而且必然导致被告人在行使上诉权上的种种顾虑。还有学
者认为，“一般而言，为了保证上诉不加刑原则的真正贯彻实施，其效力范围应不局限于第二审，否则难于真正消除上诉人的顾虑，保障其上诉权不受侵害。”
4.最高院的解释规定对量刑畸轻的案件通过再审加刑是否合理。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第257条第1款第5项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”这一规定中，“不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理”是合情合理也合乎立法旨意的，但是同时又规定“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”，实为一大缺陷。这一加刑方式是目前司法实践中通用的加刑方式，但这种做法缺乏法律依据。我国刑事诉讼法第205条第1款规定：“第级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。”第2款和第3款分别规定，最高人民法院和上级人民法院以及最人民检察院和上级人民检察院“如果发现在确有错误”，有权提审或指令下级人民法院再审及有权按照审判监督程序提出抗诉。这些规定的根本区别在于提起审判监督程序的条件不同。第2款和第3款规定只要发现“确有错误”即可提起审判监督程序，因为“量刑畸轻”当然可以包含在“确有错误”之中。
四、上诉不加刑原则适用中的法律尴尬及我见
1、人民检察院为被告人利益提出抗诉的案件能否适用上诉不加刑原则。笔者曾经看见这样一个报道：瘫痪在床的河北省高阳县农民董克强没有想到，儿子董亚洲负气出走后竟会卷入到抢劫团伙，并因此于2000年8月6日被捕入狱，随后判了死缓。董克强以儿子被捕时并未满18周岁为由提起上诉，二审发回重审。然而，令他始料未及的是2003年3月25日，河北省保定市中级人民法院经过重新开庭审判，判决董亚洲死刑。（《中国青年报》5月14日）死缓相对于死刑，尽管不是一种独立的刑种，只是死刑暂缓执行的一种方式。但是，被判处死缓与被判处死刑的罪犯命运是不可同日而语，被判处死缓的罪犯只要在二年考验期没有故意犯罪就可减为无期徒刑。然而，河北省保定市中级人民法院在检察机关并没有抗诉，仅仅是被告人以被捕时未满18周岁提起上诉，就在二审发回重审时，将对董亚洲的死缓判决改为死刑，这是一种变相加刑的做法，这是对被告人上诉权的粗暴侵犯，也是有违刑事诉讼中“上诉不加刑”的原则。
我国《刑事诉讼法》关于上诉不加刑的规定表明：上诉不加刑原则仅适用于被告方单方面上诉的案件，对人民检察院提出抗诉或被害人、自诉人提出上诉的案件，该原则就不适用。但人民检察院为被告人利益提出的抗诉案件是否适用上诉不加刑原则呢？笔者认为根据现代诉讼理论，法院对案件的审理应受当事人诉讼主张的限制，而不得超越自己的职责而从事当事人诉讼主张之外的活动，即“不告不理”。既然人民检察院是为了被告人利益而抗诉人民法院的判决，那么，检察院和被告人双方的诉讼主张自然合一，此时若第二审人民法院加重了被告人的刑罚，那么该审理活动则明显地超越了诉讼人的主张，这是有悖于诉讼中所遵循
的“不告不理”原则的。从上诉不加刑原则的立法目的来看，该原则实质上是体现对被告人利益的维护和保障，有利于上诉制度的贯彻施行。人民检察院为被告人利益而抗诉的目的与动机和上诉不加刑原则的法律要求是相容的，方向也是一致的，二者不存在矛盾，只不过表现形式不同而已，因而对人民检察院为被告人的利益而抗的例外情况也应当不得加重被告人的刑罚。
2、关于能否改变管辖加重被告人的刑罚问题。在司法实践中经常会出现这种情况，基层人民法院判处的有期徒刑案件，被告人提出了上诉，经中级人民法院审查，认为应判无期徒刑或死刑。中级人民法院以管辖错误为由，撤销原判，改由中级人民法院作为一审重新审判，是否违反上诉不加刑原则。
针对上述问题，有两种意见：一种意见认为，根据刑事诉讼法第14条②、第15条③的规定，判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，应由中级人民法院管辖，基层人民法院无权管辖，这与上诉不加刑原则不冲突。一种意见认为，对于被告人提出上诉的案件，在人民检察院没有提出抗诉的情况下，应适用刑事诉讼法第137条第1款④的规定，第二审人民法院审理时，不得加重被告人的刑罚，改由中级人民法院作为一审重新审判，加重对被告人的刑罚，违反了上诉不加刑原则。笔直同意后者的意见，根据《刑事诉讼法》关于级别管辖的规定，中级法院可以纠正一审法院在案件管辖上的错误，这同二审直接改判加重被告人的刑罚是有区别的，不违反上诉不加刑原则。但是不宜采用改变管辖加重被告人刑罚的方法，因为它不仅是“曲线加刑”之嫌，而且产生了上诉加刑的实际后果。反过来看，如果被告人在一审判决之后不提出上诉，就不会立即出现这种“加刑”的后果，即使以后被发现，也只是采用审判监督程序解决的问题，所以，那样做有