民法上人格的二元性与民法典的结构(梅夏英)(2)

2018-12-19 22:45

财产关系,因此这种人格的确立是工具性和外部性的,除了财产,人与人之间的关系简化了,这联系是反伦理的。作为生物意义上的人的主体被掩盖这一事实,也被许多学者称作人的主体性的丧失。但是我们不得不注意,尽管民法作为基本法确立了整个社会人与人之间的财产关系,但我们并不能否认家庭作为一个社会的伦理单元仍如一个顽固的堡垒,使财产关系无法入侵。尽管交易人格人人平等的原则在近代对于确立家庭成员的地位也有相当的影响,但各国对家庭成员是否平等仍采取不同模式和立法力度。近代民法对于人格的假设实际上并未包含家庭关系,但由于民法在其漫长的发展过程中,家庭一直是民法的基本组成部分,所以在建立近代民法原则和规则体系时,近代各国立法并没有刻意将其与财产关系区分开。至今,我们可以发现,各国关于民法的表述,无一例外地提到,民法是调整平等主体间的财产关系和人身关系的提法,这实际上暗示了财产和人身的分野。 三、两种人格的\相互作用\

当然,我之所以区分两种不同的人格基础,绝不是将其切割成水火不容的两部分,以解构民法的传统既定体系,我目前还不具备这个能力。我只是想指出,认识两种不同的人格基础,才能合理解释民法体系中的某些令人费解的问题。事实上,有时正是由于两种人格相互碰撞,法律同时加以考虑,才出现了民法的多姿多彩之态,尤其是现代社会,民法上具体人格的显现,使这一问题更显扑朔迷离。

当代民法上所谓\具体人格\的出现,源于交易人格的缺陷。因交易人格强调的是抽象的人格,人格仅起到财产主人的作用,所以在财产的占有和转移过程中,其监护人被抽象为具有同等的能力,都能够勤勉地维护地财产,甚至财产本身被人格化以后(如财团等目的财产的法人化),维护财产的自然人完全不在法律的考虑之内。所以,交易人格并没有考虑到财产本身是不能参加交易的,仍需个人的参与。而个人的能动性决定了财产本身是否能有效地参与市场运转。这里就出现了一个有趣的现象,一方面从交易角度而言,市场主体绝对是抽象的,意思能力的完善是人格假设的前提,但另一方面,意思表示的自然人却有时并不具备这种能力,所以法律在抽象化的同时,还得将抽象的人格略微具体化。下面我想谈谈法律在设定抽象人格的同时,仍注意具体从事法律行为的自然人的人身特点的现象:

第一现象是民法上关于自然人民事行为能力的构成。在民法主体制度中,关于自然人,法律上对其行为能力划分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力人。这种划分显然是从自然人的意思能力角度去考虑的,而考察意思能力的大小,就必须考虑自然人的年龄、精神状况和经济能力。这些均是从具体人的人身条件去作出判断的。当然这种考量是在交易人格已确定的情况下进行的,也就是说,法律在把自然人当作抽象的财产主人而同等对待的时候,还同时关注具体的交易主体的人身属性。简言之,法律此时既将自然人当作抽象的人,同时又把他当作具体的人。但必须注意,虽然法律从自然人的具体情况去设定行为能力,但这是为交易人格服务的,是为完善财产交易秩序而设定的保障措施。此外,民法上对于自然人具体情况的关注还体现为,传统民法上常将酗酒人、浪费人作为禁治产人,以限制其行为能力。这种对自然人生活习惯的考量,是否体现了人身性人格?我认为,这里对自然人的考量仍是对财产的维护,是基于社会财产良性运转的维护,本质上酗酒人和浪费人在此仍是从财产主人的角度去进行规制的。

第二种现象是现代民法中人由\抽象人\向\具体人\的演变。如当代世界各国立法一方面考虑到对因经济差异弱者常处于不利地位,而在具体法律关系中对弱者进行特殊保护。如劳动法和消费者权益保护法均加强了对雇工和消费者的特殊保护。另一方面为了维护市场的良性运转,而限制商事主体的某些市场行为。如反垄断法便是在考察商事主体经济实力的情形下,而对于势力强大的企业予以一定的限制。另外,在交易层面上,法律也着眼于具体的交易对象,而考察交易主体的若干属性,如不当影响、关系契约等法律制度的出现也反映了这一趋势。

在世人惊呼民法上抽象人格丧失的现代社会,如何对此进行解释?我认为,上述现象并没有否定民法上人的基本假设,没有否定财产交易人格的本质特点。从对民事行为能力位阶的设定,到交易主体具体情况的考察,可以发现,所谓具体人格的出现,只是对财产秩序的维护,是对抽象交易人格的纠偏。无论是抽象人格,还是所谓具体人格,其本质都是以财产为纽带的,其目的是为了建立财产秩序,其起点和终点都是财产和财产行为。另外,必须看到,市场秩序中对具体人格的关注,也是附属于财产交易的,如行为能力的不同规定,其实是源于法律行为中意思表示的需要,对于社会弱者的保护,也是为了控制财产的流向。对具体人格关注的目的不再是人身,而在于财产。我甚至认为,所谓具体人格的提法本身就不妥当,因为人格的属性由其定义中的本质决定的,其基础相对固定,是指由法律赋予的一类稳定的形象,在交易人格中,人与财产两者是割裂的,且以财产归属为主线,财产问题成为核心问题。所以对人的关注其目的是服务于财产秩序,只不过在此前提下,现代法律开始关注财产参与人的某些因素而已。所以具体人格充其量只能称作\角色\,而不能称作具有稳定内涵的\人格\,对角色的关注是在人格既定的前提下进行的。

上面分析了对交易人格自身条件的关注仍没脱离交易人格的财产基础。所以并没有出现交易人格与人身性人格的混同。但与此相反,我觉得在人身法里,如果伦理人格丧失或搁置,仍然可以存在交易人格,如就夫妻关系而言,如果赋予其伦理性人格,那么法律便将其视为伦理共同体;如果赋予其交易人格,那么夫妻关系就是契约,适用交易人格前提下的契约法则。但显然,就大多数国家而言,家庭仍是一个坚固的堡垒,抵抗着交易人格的入侵。同样,在继承法里,被继承人与继承人的确定是基于伦理人格,而被继承人立遗嘱的行为,而为一财产性人格所为行为。所以,我觉得在人身关系法里,财产性人格与人身性人格的渗透倒是更为显著。

所以,也许我机械地将人格划分为交易人格和人身人格不太准确,但我想表达的是,法律是基于何种前提去设定权利义务关系,如果是基于财产分配权利义务关系,那么就是交易人格或财产性人格,如果是基于自然人本身的生物属性和血缘关系去分配权利义务关系,那么就是人身性人格。在传统民法制度中,财产法和人身法上的人都以现实生活中的个人为原型,所以好象分别不大清楚,随着近现代商事主体的出现,财产法上的人的抽象性进一步显现,法人成为主体的现象预示了,传统民法对于财产法主体与人身法主体的区分很微弱,古罗马法主体制度开始分裂。

四、对民法上一些现象的解释

(一)一文不名的人是否民法上的人? 这一问题的提出发人深省。在民法上,向来有一条不是理论的理论,即\无财产无人格\, 一个一文不名的人无权参与财产游戏,不能参与交易与经营,甚至连维持生命都很困难,显然在交易上不能构成民事法律关系的主体,所以自然也就不成其为民法上的人。无财产即无人格这一论断,正说明了传统民法的人格假设是一种基于财产的人格假设,也充分说明了财产对于人的无穷价值。对于这一问题,甚至在学界引起了\重物轻人\与\人与物孰轻孰重\这些问题,其实物和人本身都重要,没有轻重之分。我在这里只是想指出,其实如果区分一下民法上的不同人格,就可以发现,从财产性人格假设角度而言,一文不名的人并没有成为财产性人格的资格,但在人身性人格上,一文不名的人在生物性上和血缘关系上的人格仍然存在,现实生活中,不能因为他一文不名而否认他的人身权,也不能因为他一文不名而不能成为某一家庭的成员。所以,我认为,在财产人格的假设及相应的规则体系中,想找出人身性东西的重要性是不可能的,这只能通过人身性人格和相应规范来解决,所以与其说这一问题是人与物孰重的问题,还不如说是否法律确认人身性人格的问题。 (二)法人是否适用精神损害赔偿?

对于法人是否适用精神损害,学术界有很大争论,各执一词。最高人民法院的相关司法解释最后未采纳法人精神损害赔偿请求权。我认为,讨论这个问题,必须先明白,精神损害赔偿的人格基础是什么。显然,精神损害赔偿针对的是自然人的生物特性和情感特性,是非财产的一类情感。这种人格基础是非财产性的,而是人身性和伦理性的,所以,法人作为一种纯粹的财产性人格,当然不适用精神损害赔偿。在法人和自然人关系上,传统理论习惯于比照自然人设定法人的权利,实际上,法人和自然人在财产主体上具有一致性,而在主体的其他属性方面有很大差别,法律作为调整人与人之间关系的工具,会关注人的许多方面,有些方面法人是不具备的,法人一词只有有民法财产法中才有适用的语境,而个人由于是法律最终关注对象,所以法律会从不同角度赋予个人多种权利,这些权利不一定与经济人假设有关。

(三)法人是否可以成为犯罪的主体? 在法人是否构成犯罪主体上,学界曾经也有很大争论,后来颁布的刑法中采纳了组织犯罪这一提法。其实从人格角度也很容易解释。法人在民法财产游戏中才称之为法人,他是一种竞赛资格。好比球场上的球员,因为球类的存在,才有球员。如果球员杀了人,我们不能说是球员犯罪,只能说是某某犯了杀人罪,因为在其实施杀人时,是否球员已不重要。其实,刑法追究的是实施犯罪的个人或犯罪团伙,最后惩罚的也是个人,所以刑法关注的是行为实施者。其实也是从人的自然属性考虑的,而不是从财产上去考虑。在此,可以使我们解释为什么独独人格问题在民法上如此重要。就是因为民法确立的是一种财产游戏规则,这种规则要求类似会员制度的存在。会员必须被抽象掉外观,而只留下财产的内核,财产成为通行证。离开了竞赛的语境,谈法人便不合时宜。而刑法上由于是有关犯罪和刑罚的裁判规范,所以其关注的是谁犯罪和犯了什么罪,是从生物和心理学上的个人角度去考虑问题的。

五、关于人格权

人格权问题也是民法典起草过程中的敏感问题,关于这一问题的争论体现在,人格权究竟放在民法典中的何处进行规定?具体而言,其在民法典中的位置有三种说法:一为放在总则中的主体部分规定;一为放在侵权行为法中规定;一为独立规定人格权制度。由于传统民法体系中,没有确立人格权的定位,所以今天在讨论此一问题时尤其具有挑战性。由于侵权行为法只解决侵权问题,而不能解决确权问题,所以侵权行为编显然解决不了人格权制度。今天讨论的焦点局限于前二种观点,但总体而言,我觉得并没有形成真正的交锋。如果从人格角度去进行分析,或许有些收获。我认为,人格权是民事主体基于人格的存在而享有的权利,也就是说,这种权利是人格内在的权利,所以与人格密不可分。但人格与人格权显然是两个范畴,一个是主体,一个是主体的权利,实际上是人与权利的关系。是否人格主体享有的权利一定要规定在人格部分呢?这种权利与物权、债权等性质完全不同吗?

我认为,人格权与物权、债权等从权利角度而言,并没有本质的不同,只不过是权利赋予的基础、权利表现形式和权利保护机制存在具体差别,之所以现在关于人格权存在体系上的困难,其原因在于,传统民法没有人身格适用的语境。我们知道,传统民法将人抽象掉以后,人与人的关系是财产性的,按黑格尔的话来说,就是工具性和外部性的,是反伦理的。在围绕人、财产和行为等形成的结构体系中,人本身的主体性是被忽视的,也就是说,传统民法人格的假设根本就不会考虑所谓的主体性的觉醒,以及由此导致的人文关怀。其焦点是财产,而不是人。所以在交易人格和财产体系中,人本身的权利很难融入,也可以说是传统民法的体系缺陷。但当人作为生物意义和情感意义的人被重视时,人格权利的规定不是财产关系的内在要求,而是社会秩序的内在要求,所以在民法人格制度部分谈人身权,显然混淆了人身权与交易人格假设的区别。所以,我们可以看到,关于最基本的人身权,在各国都是在宪法里有规定,在宪法里,人还原为社会群体中有血肉之躯的人。即便在民法里,我认为,

依照人格二元性的规则,传统人身权的内容实际上在人身法里规定为宜。因为,从两种人格的预设出发,民法实际上形成了人身法和财产法两部分,基于人身而享有的权利当然在人身法里规定比较妥当。

但这里有一个问题值得注意,虽然传统民法将民法的调整对象区分为财产关系和人身关系,但在民法体例上,并没有独立的界限,人身法只是表现为家庭法等内容,这些内容往往退居幕后,让财产关系和交易人格充分展现,传统民法的体系也主要由交易人格和财产关系来统领,所以人身性人格常为学者所忽略,都认为从权利而言,都是主体享有的权利,而没有想到是何种意义的主体享有的何种意义的权利,在体系上也都将财产法上的人格和体系统领一切私法人格和私法权利。这才是问题的症结所在。 回到人格权的位置问题,就可以得出结论,民法上的人格权如果是基于生物性的人格而授予的,那么就不能融入抽象的交易人格的理论和立法体系中,而应在人身法中规定,以便与人的假设一致。在不关注人的血肉之躯的经济人假设的财产法中,没有个人人身权适用的语境。这样看来,似乎这一问题得到了解决,只要建立与财产法相对应的人身法制度,那么人格权问题就得到了解决。但问题在于,我刚才讲的只是涉及到针对生物性的个人而享有的人身权,也就是传统意义上的姓名权、健康权、生命权、名誉权、自由权、肖像权等,这些都是纯粹生物性的个人基于生物性和情感性的存在而享有的权利,但必须正视的是,交易人格也有一基本此种人格基础的人格权,这种人格权是财产性的,如法人的名称权、商誉权、商标权和专利权中的人格权等,也就是商事人格权,这些人格权的是基于交易人格而产生的,它与个人生物性的人格权不同,这些权利只具有财产意义,而不具有人身意义,最明显的区别是商事人格权大多可以转让,并且如果不与财产价值联系起来,也许就没有什么实际意义。所以两种人格权共同组织了民法的人格权制度,在讨论此问题时必须将其区分开来。这样一来,财产法中应规定的商事人格权与人身法应规定的个人人身权混合在一起,组成了完整的民事人格权制度,所以仅在传统民法中的交易人格制度里规定商事人格权和人身权,显然在理论上讲不通。

这样一来,人格权制度应是跨越财产法和人身法的一个法律制度,只能独立进行规定。 六、关于人格二分法的质疑及方法论解释

我曾在中南财经政法大学做关于人格类型的讨论时,遇到其他老师和学生的质疑。一个有力的质疑是,这样的区分有实际意义吗?民法上的人与权利在通常领域内并没有区分的必要,如一个人享有人身权与享有财产权是一回事,根本没必要区分所谓的财产性人格和人身性人格。因为在侵权救济和诉讼上,并没有感到有区分的必要性。另一种质疑是,如果你将人格划分为财产性人格和人身性人格,那么我们可以发现,即使是在人身法里,一切也是围绕财产进行的,也就是说,人身法也与财产密切相关,甚至也是其暗含的语境,这样岂不是把一个统一的体系人为地切割,反而显得不伦不类了?

上述问题我也的确产生过迷惘,但经过考虑,我觉得还是有区分的必要。就第一种质疑而言,我觉得一个人享有财产权和人身权虽然在法律技术上看似没有必然的区别,但其身份却是不同的,享有财产权的人是与法人相对而言的个人,而享有人身权的人则是与非人的事物相对的个人,一种区分的意义并不能时刻显现,只有在遇到难题的时候才会发挥其作用。这说明虽然我们都熟知民法的具体制度,但对民法真正的性格和其竞技规则并没有关注,只是以简单的生活逻辑来取代法律逻辑,所以民法上出现的诸如法人的精神损害赔偿和法人犯罪的提出,本身就是没有对人进行区分的结果。正如往往看似最简单、最基本的几何问题往往令人绞尽脑汁,而看似复杂的几何问题却相对容易得出答案。法律上基于人的思维惯性往往会形成一种预设的前提,在思维惯性下并没有进行有效的拆解,这导致后来在解决这一问题时,必须追根溯源才能讲清楚。

对于人身关系也大多涉及财产这一问题,我觉得比较容易解答。因为人身关系并不意味

着离开财产,而是说,在人身关系中,是以人的自然属性来分配权利义务关系,而不是以交易原则来分配权利义务关系。人在人身关系中,是一个自然属性的人,而在商品交易中,则是一个财产的载体或财产的主人。其实人身关系里也有不涉及财产的情形,如婚姻法里规定的夫妻同居的义务,父母对子女的扶养和教育义务等就是纯粹的人身义务。人身权的规定就没有直接涉及财产,对人身权侵害的赔偿也不一定是财产性的,如赔礼道歉和消除影响的责任方式就不涉及财产。

当然,即使没有人提出,我也会给自己这样的疑问:法律毫无例外是调整人与人之间关系的,法律关注的当然是社会上具有自然属性的个人,法律最终关怀的是自然人,那么还有区分人格的必要吗?即使在财产性人格制度体系中,法律最终关注的难道不是自然属性的人的财产和生存吗?对这一疑问,我给出的思路是,法律的最终关怀与法律调整手段和立法技术是不同的概念,即使法律最终关怀的是个人,也得区分自然人在不同关系中的不同角色,一个商人在交易中的地位与回家作为父亲的地位显然是不同的。就好比我们同情足球竞赛中的弱者,却只能希望他以球员的身份多踢进一个球,除此以外,别无他法。我们不能指望一个自动售货机给一个一文不名的乞丐施舍一块面包,也不能指望一个父亲在商场上把顾客都当作他的亲人。社会生活的目的和手段往往是割裂的,现当代社会制度的工具理性特征和人的局部异化向来就是思想家们关注的对象,在民法又何尝不是如此! 所以,从法律作为一种社会治理工具这一意义上理解的话,财产性人格就是一项法律技术,这项技术的使用使人与人之间的关系成为工具性的存在,就象一把双刃剑,交易人格在创造财富的同时,也一定程度上抹去了人与人之间的温情。当代社会在私人领域关注人的表现只能是从人的角度看待人,建立完善的人身权和身份权制度。

不过,从分析法学来理解的话,所谓财产性的人格可能根本就是一种形而上学。凯尔森在分析法人概念的时候,他否认有一个真实的法人实体的存在,而认为,法人只不过是自然人基于财产汇合而形成的对内及对外各种法律关系的统称,法人指的就是自然人有关法律关系的集束,是一个纯粹的立法技术,实际上不存在一个基于共同独立财产而形成的独立的法人人格。如果这样理解的话,社会上的法律关系都还原成自然人之间的关系,真是这样的话,概念的作用如此苍白,所谓人格区分问题也根本不存在。但大陆法系本来就是一种概念体系,概念的区分和层次结构为其体系灵魂,应该说明的是,谈到人格区分问题,正是概念法学的思想方法,因为没有概念就没有体系,就没有民法典,所以既然涉及到注重结构体系的民法典的立法,人格区分仍是其中一个重要的抽象概念分析方法,也就是说,这种区分只在形式逻辑上有意义。

七、关于人格权财产化的分析。

对于上述将人格权由财产性人格权和人身性人格权组成,进而须独立成章规定的论断,会受到当前个人人格权财产化趋势的冲击。在法国,19世纪法学家奥布里和劳所创设的广义财产理论。其中一个论断就是,鉴于人与广义财产之间的联系是如此密切,以至广义应当包括人格权利,并将人格权利称为天赋财产。事实上,在现代社会,某些人格权事实上已经财产化和商品化。果真如此,那么人身性人格也许就没有意义,因为人身权利只是作为一项财产性权利存在,其目的是为了财产关系,人身权也就成了天赋财产了。如我们在日常生活中将一个名人的声誉、肖像和姓名作为一项无形财产,也就是从财产上对其予以关注。财产性的人格权即法人人格权就更不必说了,公司的商誉、名称和商标等本来就是公司无形财产的重要形式。广义财产论的出现,实际上也是基于传统民事权利的多元性,而企图以财产统一民法权利体系的作法。就一理论受到了广泛的批评,迄今在民事立法上,仍没有一种关于人身权法融入财产法的作法出现。

因为人格权完全财产化必须具备三个特点:权利能够用金钱衡量;可以出让;可因死亡


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