而转移。而显然公民人格权基本上不能满足上述三个要求,所以目前有些人身权有一定的价值,并不是其本身是一项财产,而只是人身权可以部分地应用于商业操作,财产价值只是其派生的产物,而不是公民人格权本身。即使从人格权受侵害后,获得的也是金钱赔偿这一事实,来说明人格权本质上确立的是财产关系,我认为也不恰当。因为人身权的金钱赔偿形式并不是人身权固有的逻辑,早期人身权受分割的结果与财产权受侵害的结果完全不同,金钱赔偿只是从权利补救的形式来定义的,并不能决定权利本身的属性。如精神损害赔偿就是对公民精神健康的损害而导致的法律后果,对这一问题的规定之所以引起争议,就是因为人身受损害是否一定需要财产补救,在法律上存在疑虑。这与财产权受侵害时的赔偿原则受市场逻辑的操纵这一现象完全不同。所以,在我国,非财产性的补救如赔礼道歉、消除影响等仍不失为必要的方法。再者,如果纯粹以财产赔偿来补救人身权受伤害,其实根本保护不了人身权,因为当一个人有足够能力来支付赔偿金时,人身权就失去了屏障。所以,人身权的财产补救是商业社会的价值观决定的,是商业因素侵入的结果,人身权涉及人类关怀,其价值是不可估量的,这种方法是可选择的,而不是必然的。
从深层次而言,如果对财产的本质作进一步的研究,可以发现,财产本来就是对一种行为自由的定义,当代英美国家财产理论基于现代社会财产种类、来源和表现形式的膨胀,从行为模式上提示财产共同的元素,对传统财产概念予以解构,取得了很好的成果。也就是说,财产就其概念而言,是很难揭示财产中的本质东西,只要人的外在合法行为能带来一定的利益,在法律上大多可属于财产权的范畴,物权、债权也莫不如此,这些财产权的成立及行使莫不是以当事人的自身外在行为作为根本保障的。而人格权却不能从行为的角度来定义,他只有在被侵害时才显示出权利的存在。他是主体享有的静态的利益,所以,尽管在法律上人格权和财产权都属于民事权利体系的一部分,但其运行机理和规范价值完全不同,所以在理论和立法上有必要将财产权和人格权严格区分开来。 当然从根本上讲,法律概念和体系在成文法意义上更多地体现的是一种法律技术,其相互间的纽带是逻辑,既然概念和体系是以逻辑为基础,那么在分析问题时就首要考虑的就是概念的逻辑基础。在概念法学日益弊端的今天,在制度层面上出现了太多的问题,许多人将之归结为法律逻辑对生活逻辑的背离,其实我倒觉得也许说是概念和体系本身的逻辑性不够,逻辑本身的矛盾太多。我们从没看到最注重逻辑的数学在当代出现了逻辑的危机,因为其逻辑也许是最纯粹,最科学的逻辑。现代民法学的危机就是传统概念的内涵和外延不够科学,以往简单的形式逻辑其实在现代看来,并不符合逻辑,所以需要改造的是概念本身,而不是整个概念法学。当然,如果从行为角度看来,一切法律都是对人的行为的规制,都针对的是现实生活中的个人,法律概念和体系在此层面上并没有太大的意义,但我们必须看到,立法技术仍是不可少的,因为人在社会生活中的关系是多层面、多重价值和多种功能的组合,立法技术可以在此领域施展其功能。学者可以否认概念法学,但不可否认的是立法逻辑。
九、关于人格二元结构对民法典结构的影响 具体到民法典结构,我们可以在逻辑上对现有民法典结构作如下理解。自近代商品经济的发展导致整个社会的身份制度废除以后,社会上的个人在财产交易地位上取得了整齐划一的交易人格地位,主要由财产地位确立人在社会中地位的时代来临了。自古罗马法以来民法肩负的市民社会组织功能和财产交易秩序维护功能,逐渐转变为民法对财产交易竞技场的维护功能,身份制的残余退居到亲属法的堡垒中,从而形成了民法的两大部分,即财产关系法和人身关系法。财产法和人身法由于对人格的定位不同,所以两者在调整机制上一直处于分离状态。在近代民法总则的规定中可以看出,从民法原则、人、行为、权利、代理等制度等中可以看出,这些基本与人身法无缘。也就是说,构成民法精神和民法品格的制度是基于财产交易游戏而产生的。从民法的制度设计可以看出,其主要制度就是基于财产竞技游戏而设
计的:人格制度确立了会员范围,权利能力和行为能力确立了会员资格(没有一种特定目的的游戏或活动,是不需要资格这一审查形式的),法律行为制度确立了会员竞技基本技术形态,权利和义务制度确立了游戏规则,代理制度规定了会员缺席时的处理办法,民法基本原则确立了行业基本准则等。会员制的特点导致会员成为通行证,会员之间相互是竞技关系,是外在的和工具的。由于这种制度持续多年,所以由于会员财产的不平等,在当代会员规则有所修订,即对于弱小的会员给予一定的关注,这好比在下棋比赛中强者让子给弱者的情形。但会员的能力和财产是其判定标准,而非活生生的人。所以当代所说的\抽象人格\向\具体人格\其实也有不恰当之处。因为,弱者仍是从财产能力角度去予定义的,仍是以交易人格为基础的。其次,民法所说的消费者,劳动者等身份的确认仍是抽象的,因为没有一个人可以在社会生活中被称为\消费者\和\劳动者\,消费者和劳动者的称谓仍是抽象的,只是代表其在竞技中所扮演的一类角色而已,我们并不能确定消费者是什么样的人。所以,这类角色只是游戏中的一个步骤,不能称为具体人格,因为一种行为的身份肯定不能构成一种人格,其前提仍是交易人格。因此,传统民法当代对交易人地位的关注仍是在交易人格的前提下进行的。
在此前提下,民法典的体系实际上是由财产人格的交易规则决定,是由市场逻辑决定的,这种内在的体系与人身法形成了本质的分野。但由于人身法,尤其是亲属法也当代也通行平等原则,再者其调整模式并未与财产法产生矛盾,且有时人身法里的行为如遗嘱行为,适用财产法里的行为规则,所以两者在民法结构上并没有形成独立的两部分,而仍共用一总则。但当代人格权的发展,对此种结构模式进行了冲击。从自然人的人身权可以看出,这种权利的赋予和保护并不适用于会员式的游戏规则,它是不可交易的,其目的也不在于维护财产,而是维护生活中的具有血肉之躯的个人。所以,自然这种人格权不能成为财产竞技中会员的人格权,因为会员的人格权只需要财产意义的人格权,也就是法人的人格权。所以,人格权制度是两种人格基础上产生的混合体,基于其权利来源、表现形式和保护方法的不同,应成为民法一个独立的制度。当然,如果理论界想找到民法整个理论体系的完善途径的话,就有必要对民法总则进行重组,也就是说,必须在总则中把财产法和人身法区分开来,建立财产法总则和人身法总则,财产法总则大致即现有民法总则的主要部分,人身法总则则规定人身关系的主要规则,在其中建立两种人格制度,只有这样,才能真正实现民法体系的和谐。 上述观点很不成熟,有些概念使用混乱,如关于人格的确切称谓一直不统一,但大致意思想必大家都明白。今天在这里也只是斗胆提出观点,哪怕是错误的,只要能引起学界的思考就达到了学习和交流的目的。 谢谢大家。
《如何构建我国的民法体系》之 关于人格权制度的独立成编问题
我认为,人格权在民法典中独立成编,是适应丰富和发展民法典体系的需要,也是符 合民法典体系发展的科学规律的。在人类已经进入21世纪的今天,我们要从中国的实际 情况出发制定一部具有中国特色的民法典,应当重视在借鉴的基础上进行创新。民法是 社会经济生活在法律上的反映,民法典更是一国生活方式的总结和体现。我国要制定一 部反映中国现实生活、面向21世纪的新的民法典,就必须在体系结构上与我们这个时代 的精神相契合,既要继承合理的传统,又要结合现实有所创新、有所发展。当然,创新 不是一个简单的口号,更不能为了标新立异而“创新”,任何创新都必须与客观规律相 符、具有足够的科学理论的支持。人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的 实践意义,而且从民法典的体系结构来看,完全符合民法典体系的发展规律,并对民法 典体系的丰富和完善具有十分重要的作用,主要表现在:
第一,人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。传统大陆法系民法典不 存在
独立的人格权编,本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法,民法分则体系完全 是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度来看,人格权应该在其中占有 重要的位置。传统民法过分注重财产权制度,未将人格权作为一项独立的制度,甚至对 人格权规定得极为“简略”,这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理 现象。另一方面,由于人格权没有单独成编,不能突出其作为民事基本权利的属性。在 民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权,其中包括人格权。人格权作为民事主 体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、 名誉、隐私等各种权利,乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两 类基本权利,规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利,或者包 含在这两类权利之中,或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人 格权不能单独成编,知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的 地位。由于在民法体系中,是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的,所以人 格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
第二,从民法的调整对象来看,人格权理所当然应当独立成编。民法主要调整平等主 体之间的财产关系和人身关系,这一点不仅得到了立法的确认,而且已经成为学界的共 识。财产关系和人身关系是两类基本的社会关系,财产关系因民法的调整而表现为各类 财产权,而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份 关系,在民法上应当表现为人格权和身份权。
第三,人格权独立成编,并不会造成原有体系的不和谐,相反是原有体系的完整展开 。如前所述,民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项独立 的权利,其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系,可以说将其独立既继受了既有 的权利体系,又是对这一体系的适当发展。