所体现并加以规定,尤其是结果意义上的证明责任,因为它才是证明责任的本质所在与证明责任制度发挥作用的关键。
民事诉讼法设置证明责任的目的是为了防止法院拒绝裁判。无论是在辩论主义还是职权调查主义下,民事诉讼中均难免出现案件事实处于真伪不明的情形。虽然法院对事实的真伪不明无法作出主观确定,但不能以此为由拒绝对案件作出裁判。通过证明责任制度的运用,法院可以将真伪不明的事实拟制为“真”或“假”,以作出事实认定,并在此基础上作出裁判。
结果意义上的证明责任的分配由法律抽象地加以规定,它不会因为具体诉讼的不同或当事人对诉讼活动态度的不同而有所不同。它只是当事人在某一个事实真伪不明的情况下应承受的负担,而且只能是由一方当事人承担。 10.简述反诉的成立要件。
答:反诉:是指在本诉的诉讼程序中,本诉的被告以本诉的原告为被告,提起的与本诉相关的诉。
由于反诉是一个诉,所以提起反诉首先必须具备起诉条件。由于反诉与本诉在同一个诉讼程序合并审理,所以反诉还得具备诉的客观合并要件。由于反诉与本诉是一种特殊的合并,所以反诉还须具备其他特殊要件,主要有:
(1)通常情况下,反诉是本诉被告对本诉原告提起的。 (2)在举证期限届满前(即法庭开庭审理前)提起反诉。 (3)反诉与本诉必须适用相同的诉讼程序。
(4)反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件事实方面存在着法律上的牵连关系。
(5)反诉的管辖应当合法。 11.简述管辖权异议的条件。
答:管辖权异议,是指当事人认为受诉人民法院对该案无管辖权,而向该法院提供的不服该法院管辖的意见或主张。管辖权异议制度的设立,主要目的是保障当事人的诉讼权利和人民法院正确行使管辖权,在程序上体现案件审理的正当性。
当事人提出管辖权异议,必须符合下列条件: (1)提出管辖权异议的主体必须是本案的当事人。 (2)管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权。 (3)提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。 12.诉讼上的自认的法律效力如何?
答:诉讼上自认,是指一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的案件主要事实。诉讼上自认一经合法有效作出,则会产生一定的法律效力:
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一是对于对方当事人来说,一方面,诉讼上的自认具有免除对方当事人举证责任的效力。另一方面,作出自认的一方当事人也应受其自认的拘束,除有法律规定的情形外,不得任意地予以撤回。
二是诉讼上的自认一般应具有拘束法院的效力,法院应当对自认的事实予以认定,并将其作为裁判的基础。
三是诉讼上的自认具有拘束当事人和法院的效力,但这种拘束力并非是绝对的。一般,下列情形不适用自认:
第一,涉及人的身份关系的事项。 第二,法院应依职权进行调查的事项。
第三,共同诉讼人中一人所作的自认,显然属于不利于共同诉讼人整体时,不产生自认的效力。
第四,自认的事实,如果与显著的事实或其他为应予司法认知的事实相反,或根本为不可能的事实,或自认的事实依现有的诉讼资料,显与真实情形不相符的。
13.简述简易程序的特点。
答:简易程序,是指基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件的诉讼程序。其特点为: (1)起诉方式简便:可以口头起诉 (2)受理程序简便:可以当即审理 (3)传唤方式多样、简便 (4)实行独任制 (5)审理程序简便
(6)举证期限和审结期限较短 14.简述提起上诉的条件。
答:当事人所提起的上诉须合法成立,首先应具备诉之成立的一般要件,如上诉人需具备当事人能力和诉讼行为能力。除此之外,还应具备以下特别的实质要件和形式要件: (一)上诉的实质要件 (1)上诉人与被上诉人须适格 (2)上诉人须具有上诉利益 (二)上诉的形式要件 (1)裁判具有可上诉性 (2)上诉须在法定期间内提起
(3)上诉须向一审法院的直接上一级法院提起 (4)上诉须采取书面形式
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15.简述民事执行程序的特征。
答:民事执行,又称为民事强制执行、强制执行,是指国家机关依债权人的申请,依据执行依据,运用国家强制力,强制债权人履行义务,以实现债权人的民事权利的活动。民事执行具有以下特征:
(1)法定性。民事执行行为必须由法定的机关即人民法院依据法定的程序实施。
(2)强制性。民事执行权是国家权力的一个组成部分,以国家强制力为后盾,强制性是民事执行的本质属性。
(3)独立性。民事执行由人民法院执行机构统一独立实施,其他任何机关、个人包括同一法院内部的审判庭成员均不得干预。 16.简述公开审判制度的主要内容。
答:公开审判制度,是指人民法院对民事案件的审理和宣判应当依法公开进行的制度。
公开审判制度的内容包括以下几个方面: (1)审判主体应当公开。
(2)公开的对象包括向当事人公开和向社会公开两个方面。
(3)从公开的程序阶段来说,公开审判不仅是指法庭审判的公开,也包括其他程序阶段的公开,即公开审判是指除合议庭评议案件阶段之外的审判全过程的公开。
(4)公开审判不仅是指形式上的公开,例如公开开庭、允许群众旁听等,更重要的是要贯彻实质上的公开。 17.简述免予证明的事实范围。
答:免证事实,是指法律规定不需要举证证明的事实。包括: (1)诉讼上自认的事实。 (2)众所周知的事实。 (3)自然规律及定理。 (4)推定的事实。 (5)预决的事实。 (6)公证证明的事实。 18.移送管辖的含义与条件。
答:移送管辖,是指人民法院受理案件后,发现本院对该案件无管辖权,而依法通过裁定方式将案件移送给有管辖权的人民法院审理的制度。移送管辖是对错误管辖行为的一种纠正,其实质是案件的移交,而不是改变案件的法定管辖权。
移送管辖应同时具备以下三个条件:
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(1)受移送的案件必须已为人民法院受理。 (2)受理该案的人民法院对本案无管辖权。 (3)受移送的人民法院依法享有该案管辖权。 19.诉讼中财产保全应满足的条件。
答:诉讼财产保全,是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前,对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的临时措施。
采取诉讼财产保全一般应具备下列条件:
(1)需要对争议的财产采取诉讼保全的案件必须是给付之诉。 (2)将来判决有可能不能执行或者难以执行。
(3)发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前。 (4)一般由当事人提出书面申请。 20.简述民事纠纷中法院收集证据的范围。 答:人民法院调查收集证据的情况有两种。
一种是人民法院主动依职权调查收集证据,包括以下两种情形: (1)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实; (2)涉及依职权追加当事人、诉讼中止、诉讼终结、回避等与实体争议无关的程序事项。
另一种是依当事人的申请而调查收集证据。即除了上述情形外,人民法院调查收集证据,应当依当事人的申请进行。符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:
(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须法院依职权调取的档案材料;
(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;
(3)当事人及其诉讼代理人 确因客观原因不能自行收集的其他材料。
三、论述题
1.论执行程序与审判程序的关系。
答:民事执行程序,是指人民法院强制执行时,执行组织、当事人和其他参与人应当遵循的原则、制度、方式和步骤等具体规定。执行程序是实施生效法律文书的程序,其宗旨在于通过国家强制力迫使义务人履行法律文书确定的义务。执行程序的基础是司法执行权。这是一种保障法律文书得以实施的国家权力。它不同于法院判断是非、确认权利义务关系的审判权。执行程序与审判程序都是以一定的权能为基础,为实现民事诉讼法的任务的法定程序,具有一定的联系,但两者的内涵、权力基础与程序特征等都有不同。
(一)民事执行程序和民事审判程序的联系在于:
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1.民事执行程序和民事审判程序都是当事人民事权利受到侵害时的救济程序,二者同为民事诉讼程序的重要组成部分;
2.在特定情况下,民事审判程序是民事执行程序的前提和基础,民事执行程序是民事审判程序的继续和完成。通过民事审判程序作出的判决、裁定、调解书等法律文书是民事执行最主要的根据,而民事执行程序则是实现民事审判程序作出的生效法律文书中所确立的权利义务关系实现的保障和最后手段。
(二)民事执行程序和民事审判程序的区别在于:
1.民事审判程序旨在确认当事人之间的民事权利义务关系,而民事执行程序则旨在实现当事人之间经由生效法律文书确认的权利义务关系;
2.民事执行程序并非民事审判程序的必然结果。只有在通过民事审判程序作出的生效法律文书所确认的权利义务关系无法经由当事人的自觉履行而实现时,才有可能通过债权人的申请而启动民事执行程序;
3.民事审判程序也并非民事执行程序的必然前提。除通过民事审判程序作出的生效法律文书外,生效的仲裁裁决书、赋予强制执行效力的公证债权文书等法律文书也可以成为执行根据。
2.试述审判监督程序与第二审诉讼程序的区别。
答:再审程序是指人民法院对发生法律效力的确定的判决、裁定、调解书(含调解协议,下同)进行审理所适用的程序。再审程序是为了纠正已经发生法律效力的判决、裁定和调解书的错误而专门设置的一种特殊审判程序,它不是案件的必经程序,而是一种补救程序。法院的裁判一旦生效便具有强制性、排他性和稳定性,对法院、当事人和社会都具有约束力,如果生效裁判确有错误,唯一的办法就是通过再审程序对案件进行再次审理来纠正生效裁判中的错误。
再审程序和第二审程序都为了保证判决、裁定的正确,纠正原判决、裁定的错误的法定程序,但两者是相互独立的诉讼程序,有着明显的区别:
第一,提起程序的主体不同。有权提起再审程序的主体包括人民法院、人民检察院和当事人;而有权提出上诉发动第二审程序的主体只能是第一审程序的原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人和法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人。
第二,提起程序的理由不同。启动再审程序,必须是已经发生法律效力的判决、裁定和调解书在认定事实和适用法律方面确有错误;二审程序是根据两审终审原则设立的,是对一审案件的继续审理,只要当事人对未生效的一审裁判声明不服,都可以提起上诉,从而启动二审程序。
第三,提起程序的期限不同。当事人申请再审,必须在判决、裁定、调解书生效后两年内提出,人民法院和人民检察院提起再审,没有时间的限制;而上诉人提起上诉必须在一审裁判尚未生效的期限内提出。
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