中国政法大学舒国滢法理学授课讲义(对考研帮助很大)(3)

2018-12-23 00:34

第二节 当代中国的法律体系 一、当代中国的主要法律部门

构成中国法律体系的法律部门,在中国法理学界无统一的说法。所以这部分内容依教材观点(一)宪法法律部门、(二)民商法律部门(三)行政法法律部门(四)经济法法律部门(五)社会法法律部门(六)刑法法律部门(七)诉讼与非诉讼程序法部门。对上述内容要有了解,有助于对法学理论体系的把握。 可能出现的“题眼”

▽▽1、宪法=宪法法律部门?否。后者包容前者。宪法指的是《中华人民共和国宪法》。宪法法律部门主要包括下列文件:

(1)宪法法典和宪法修正案(2)关于国家象征、国家机关的组织、职权及其活动程序的法律,包括国旗法、国徽法、全国人民代表大会组织法、国务院组织法、人民法院组织法等(3)选举法(4)立法授权法(5)地方自治法规(6)关于人民基本权利的立法(7)[该点非常重要在教科书中并没有提及],有关国家行为和公民权利的国际条约,这类条约,包括1981年参加的《消除一切形式种族歧视国际公约》,1980年批准的《消除对妇女一切形式歧视公约》、1986年签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、1987年批准的《第159号残疾人职业康复和就业公约》、1996年签署的《经济、社会、文化权利国际公约》、1998年签署的《公民权利及政治权利国际公约》等,注意部分国际法在国内法律体系中的地位。

▽▽2、行政法法律部门和行政法规是交叉关系。

注意:作为法律部门的行政法是由各种效力等级的关于国家行政组织、行为、救济的法律规则与原则组成,它可以来自多种法源:法律、行政法规、规章性文件、次要的法源等。而行政法规是国务院制定的规范性文件,其中绝大部分是行政法,但也有属民法和环境法等其他法律部门,故二者是交叉关系。

二、“一国两制”与当代中国法律体系的划分问题。该部分不可能出题。 第七章法律行为与法律意识 第一节 法律行为

法律行为是法律事实的一种,该部分内容可结合第八章法律关系第五节复习。 一、法律行为的含义与特征

(一)法律行为的涵义[1997、2000、2005]

法理学中法律行为是来自于民法,但又不同于民法。 法律行为是指人们所实施的一切具有法律意义的行为。这种行为是人们所实施的一切具有法律意义的行为。这种行为是人们所实施的能够发生法律上的效力,产生一定法律效果的行为现象的总称。(1997年、2000年法理学专业课名词解释),在传统民法中法律行为指合法的表意行为,在我国民法学界对法律行为的观点分两派:一、释法派(与民法通则保持一致),认为民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。二、学理派认为民事主体基于意思表示,设立、变更和终止民事法律关系的行为。 所以法理中的法律行为是把民法中的法律行为包括在内的。 (二)法律行为的特征(区别于民法的法律行为) 1、法律行为是具有社会性的行为,又称交涉性。 2、法律行为是具有法律性的行为。 3、法律行为是具有意志性的行为。

(三)法律行为和其他行为(非法律行为) 法律行为在这里是中性词,违法行为是法律行为吗?回答是肯定的,法律行为可以分为合法行为和违法行为(详见法律行为的分类)。这里法律行为的上位概念是行为。

二、法律行为的结构(概要掌握) 三、法律行为的分类(小题) 注意合法行为是法律行为的一种。

法律行为的概念(1997年、2000年法理学专业课名词解释) 法律行为的特征(2002年法理学专业课简答题) 行为意思的概念(2002年法理学专业课名词解释) 合法行为的概念(1998年法理学综合课名词解释) 第二节法律意识(2001年选择题) 一、法律意识的含义、结构及形成

法律意识:是人们关于整个法律现象(特别是现行法)的观点感觉、态度、信念和思想的总称。

从认识过程看,法律意识在结构上可以分为(法律心理)和(法律思想)两个认识阶段或认识层次。

法律意识的形成需要从主观和客观两个方面来考察。见教材第143页。 二、法律意识的分类

1、从意识的主体出发,可以分为(个人法律意识)、(群体法律意识)和(社会法律意识)群体法律意识和社会法律意识有何区别?

2、依据现代性为标准,可以将法律意识分为(传统法律意识)、(现代法律意识)和(后现代法律意识)

3、依据是否从事法律职业为根据,可以把法律意识分为(法律职业者的法律意识)和(非法律职业者的法律意识)

4、按照不同主体在社会政治生活中的地位不同,可以将法律意识分为(占统治地位的法律意识)和(不占统治地位的法律意识) 三、法律意识的功能 第八章 法律关系

本章说明:可以说,这是法理学考试的重点,是每年必考的章节,是整本教材中最难理解的一章。就备考而言,这一章重点准备大题,但是小的知识点也决不能忽视。而且,本章内容与其他知识点有着紧密地联系,比如,法律规范、法律行为、法律责任、法律制裁等。 关于这一章在本书中的安排,应该说,法律关系是法的实现这一范畴的问题,与本编前几章的内容不是一个层面上的问题。法律关系是法的实现的状态之一。 第一节 法律关系的概念 一、法律关系的概念与特征

★定义:法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。——准确记忆这一概念 ★法律关系的特征 对于法律关系的论述,其意义在于,帮你从不同的层面理解法律关系,特征需要真正的理解。 (一)、法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。 对“法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系”的理解:

第一、法律规范是法律关系产生的前提。无法律规范就无法律关系。这里的法律规范,不经指国家正式颁布的规范性文件,还包括以其他形式表现出来的法律渊源,如国家事实上确认和保护的社会习惯。

第二、法律关系≠法律规范所调整和保护的社会关系本身。简言之,法律关系是经过法律规范调整的社会关系。

第三、法律关系是法律规范的实现形式,法律关系是发的实现的状态之一。

(二)法律关系是体现意志性的特种社会关系

1、法律关系及可能体现国家意志,也可能体现当事人意志,也可能同时体现二者;如果只体现其中之一话,那么必是国家意志。

2、承认法律关系的意志性,并不否认它的客观性。 (三)法律关系是特定主体之间的权利和义务关系。

法律关系实际上是用“应然的权利义务”规制“实然的权利义务”。所以法律都有使法律抽象的、一般的规定现实化的问题,都存在法律关系。因为任何法律规范如果不在现实生活中得到实现、不转化为法律关系的话,那么这一法律规范只不过是一纸空文。所以,从这一意义上来说,法律关系就是将抽象的权利义务现实化。 二、法律关系的种类

(一)调整性法律关系和保护性法律关系[重中之重] 二者的区别标准是:按照法律关系产生的依据(是合法行为还是违法行为)、执行的职能(执行法的调整性职能还是保护性职能)、实现法律规则的内容(是实现法律规则的行为模式的内容还是否定性后果的内容)不同划分。换句话说,区别某一法律关系是调整性的还是保护性的法律关系,从三个方面来判断:1、产生该法律关系的行为是否合法;2、该法律关系执行了何种法的职能;3、该法律关系实现的是法律规则逻辑结构中的哪一部分。 法律关系是法的实现的范畴。调整性法律关系是法的实现的正常形式,不需要适用法的制裁。保护性法律关系是法的实现的非正常形式。

如果上面的内容你仍然无法理解,那么记住以下的一个原则:

法律关系双方主体是平等的,没有制裁的情况是调整性法律关系;如民事法律关系,行政合同关系等。

法律关系双方主体是不平等的,有制裁的情况是保护性法律关系。如刑事法律关系。 (二)纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。P150 (三)单向、双向和多向法律关系

目前法学界公认的单向法律关系仅有一种——不附条件的赠与关系(见P150页所举案例)。由于这个特殊性,所以这一分类的内容掌握起来就简单了,因为单向法律关系只有一种,如果给出题目中不是不附条件的赠与关系那么只可能是双向的法律关系了。之所以这么说,是因为多向的法律关系可以分解成若干个双向或单向的法律关系。 所以从出题的技术和应试的技巧而言,只要记住这唯一的一个单向法律关系,这一分类的问题就解决了。

(四)第一性法律关系和第二性法律关系

这一部分内容较容易,而且在老师讲课的时候属于一两句话带过的问题,重要程度不高,所以只要一般了解就可以了。 第二节 法律关系的主体

一、法律关系主体的概念和种类

主体一定是特定的、具体的、没有一个法律关系的主体是所有的人。 法律关系主体的定义——参见P151

法律关系主体的分类——该内容较简单,且书中表述简洁明确,此不赘述。 二、法律关系主体构成的资格(权利能力和行为能力)[2006单选] 这两个概念属于必须掌握的内容P153

(一)权利能力和权利的区别:权利本身不包含义务,而权利能力则包括义务。无权利能力则无权利。有权利能力一定有法律权利,但不一定有现实权利。

(二)确定公民有无行为能力的标准有二:其一、能否认识自己行为的性质、意义和后果;其二,能否控制自己的行为并对自己的行为负责。

1、责任能力是行为能力在保护性法律关系中的特殊表现形式。 2、自然人的行为能力和法人的行为能力的区别P154 第三节法律关系的内容

一、法律关系主体的法律权利和法律义务

法律权利——指法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段。

法律义务——指法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定的行为或不行为,以满足权利人的利益的法律手段。

二、法律关系主体的权利和义务与法律规范内容的权利和义务的区别:

1、前者属于“实然”的权利义务,因为法律关系是法的实现状态之一,所以法律关系的权利义务是现实化(现实化并不比然实现)的权利义务;后者属于“应然”的权利义务,并未现实化。

2、针对的主体不同,前者是特定的主体,后者是不特定的主体。 3、效力不同,前者不具有普遍的效力,后者具有普遍的效力。 三、权利行使和义务履行之界限

法律关系主体的权利行使有一个适度的范围和界限,超出这个限度就可能构成“越权”和“滥用权利”

“滥用权利”和狭义的违法行为的外延并不是等同的。滥用权利者本身是享有某项权利的主体,只是说他超出其权利的界限而行事。而违法行为者可能根本没有不享有任何合法权利而直接对其他人的合法权利进行干涉或侵害。也就是说滥用权利的制度设计关注的是权利享有者行使权利的范围,而违法行为的制度设计关注的是任何人都应当承担的不侵害他人合法权利的消极义务。

义务的限度具体体现在:(1)实际履行义务的主体资格的限制(2)时间的限制(3)利益的界限。其实这三种限制都是由法律规定的,也就是在法律设定义务之初已经将上述限度。 第四节 法律关系的客体 一、法律关系的客体的概念

法律关系的客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。该对象是某种利益的存在形式。关于法律关系的客体,舒、郑二位老师的观点有所不同,郑老师认为,法律关系的客体就是法律关系内容(权利义务)的客体。舒老师认为,法律关系的客体虽与权利的客体紧密联系但又有所不同:当权利客体处于一种交互行为(关系)中时,即变成法律关系的客体。 由于二位老师的观点有所不同,所以关于法律关系客体的概念这部分出题的可能性就大大降低,如果出题,按照惯例,只要是答了二人中任何一个的观点,均会给分。 二、法律关系客体的种类 (一)物

物理意义上的物要成为法律关系客体,须具备的条件: 1、应得到法律的认可 2、应为人类所认识和控制 3、能够带来物质利益 4、须有独立性

有三种物不能成为私人法律关系的客体:

1、人类共有之物或国家专有之物,如海洋、山川、水流、空气 2、军事设施、武器 3、危害人类之物

(二)人身或者说人身利益

人身成为法律关系客体的条件:

1、活人的整个身体不能视为法律上之物

2、权利人对自己的人身不得进行违法或者有伤风化的活动 3、对人身行使权利时必须依法进行,不得超出法律授权的范围 (三)精神产品:即物化的思维成果 (四)行为结果

行为结果是义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。分为两种:一是物化结果,即义务人的行为凝结与一定的物上;二是非物化结果,行为没有转化为一定的物化实体,例如。演员与观众的法律关系中,演员作为义务人其行为的结果就是非物化的,表现为一定的行为过程。 第五节 法律事实 一、概念

法律事实的概念——P159

条件有二:一是法律规范,二是法律事实,前者为法律依据,后者是直接的前提条件。 二、法律事实的种类

划分依据:是否以人们的意志为转移。 法律事实包括:法律事件和法律行为 法律事件是具有法律关联性的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。[法律事件在理解上的难度不大,复习只需要注意教材中所举的例子即可]

法律行为见第七章第一节。注意将法理学中的法律行为和民法学中的法律行为相区别。 违法行为是不是法律行为?答:是。法理学中的法律行为概念中的前置定语 “法律”不是具有价值判断意义的褒义词,而判断一行为是否属于法律行为就是看它是否能够引起法律关系的形成、变更或消灭。 复杂情况:

1、一种法律事实却引起多种法律事实关系的变动(产生、变更、消灭),如杀人行为是单个法律事实却可能引起多种法律关系发生。 2、法律事实构成(苏联法学家创造的概念):由两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。婚姻法律关系形成必须具有两个条件:(1)有适婚条件的主体去申请登记婚姻,(2)婚姻管理机关的登记行为。 第九章 法律责任与法律制裁 第一节 法律责任的概念 一、法律责任的含义

法律责任是法理学的基本概念,但不是初始概念,责任是从权利和义务派生出来的概念。法律责任的概念应当熟记——P162第二种含义,出题人上课驳斥了责任是义务的观点,认为那是不准确的使用责任。在概念中要注意:“不利后果”是什么不利后果?其实法律责任就是法律规则中法律后果中的不利后果。(1999年法理学综合课名词解释)产生法律责任的原因有三:

(一)违法行为; (二)违约行为; (三)法律规定。

责任是义务吗?义务是责任的前提条件。法律规则的逻辑结构为 假定条件+行为模式+法律后果 ↓ ↓


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