义务 → 责任
1、责任和义务分属于法律规则的不同领域
2、责任是以义务规定为前提的,不承担义务的人不可能承担责任
3、责任和义务是相互关联的,在义务被违反的情况下存在责任。责任是以无人在没有遵守行为模式中的义务而应承担的不利法律后果。 二、法律责任的特点
(一)承担法律责任的最终依据是法律。
其实上述产生法律责任的三种原因都可以归结为广义的“违法”行为。违约行为最终承担责任依据是合同法,无过错责任的应用是直接出于法律的规定,尽管行为人无过错,但出于社会整体利益衡量的考虑而使其承担责任。 (二)法律责任具有国家强制性 这点教材归纳的较为勉强,这其实把法律责任的特点等同于法律的特点(关于法律的国家强制性可以参见第一章核心笔记内容)。其实法律国家强制性正是通过法律责任来彰显的。 第二节 法律责任的分类与竞合 一、法律责任的分类
一般性了解,掌握分类标准
★考法:法律责任的种类包括( )
A、刑事责任 B、民事责任 C、行政责任 D、国家赔偿责任/违宪责任 二、法律责任的竞合
概念(P167)熟练掌握(2001年曾经在法理学专业试题中出现过名词解释) 区分责任聚合和责任竞合?
掌握责任竞合与规范竞合的关系。责任竞合实质上是规范竞合的表现形态,责任是以规范为载体的。
第三节 法律责任的归结与免除
法律责任的归结,简称规责,是指针对违法行为、违约行为或法律规定而产生的法律责任,进行判断、确认、追究以及免除等活动。 一、一般法律责任的构成 ⊙特别提示:一定要注意教材当中阐述责任构成是行为人承担过错责任时的情况,而并非所有法律责任的构成要件。 一般法律责任的构成要件为:(一)违法行为(二)损害事实(三)因果关系(四)过错 无过错责任的构成要件则不以过错为要件。教材当中认为法律特别规定是无过错责任的构成要件,这一点是和我们掌握的民法通说理论是矛盾的,因为过错责任的归结也是有法律规定作为基础的。通常认为无过错责任的构成要件为三个:违法行为、损害事实、因果关系。 二、法律责任的归结原则
复习这部分内容要注意逆向思维:确立这些原则的原因何在?规则原则的确立,是人类法制文明的象征,这些原则都遏制一些旧时代的“恶”行的作用。这点要注意把握。可能嵌入案例分析。
(一)责任法定原则——确立依法原则,排除人为擅断。典型体现为刑法中的“罪行法定主义”
(二)因果联系原则 要注意直接因果关系和间接因果关系在归责时的考量。例如A欲伤害B,B在奔跑过程中被C所驾车撞死,A对B的死亡要承担责任吗?应当承担,A对B的死亡存在间接因果关系,C对B的死亡是直接因果关系
(三)责任相称原则——法律责任与违法行为性质、结果和主观心理状态相适应。 (四)责任自负原则——“从身份到契约”运动的体现。反对株连和因身份而归责。
三、免责及条件
注意私法和公法免责条件的不同。
司法上的免责条件有法定免责条件与意定的免责条件。 法定的免责条件包括:(1)时效免责(2)人道主义免责(3)不可抗力、正当防卫和紧急避险免责。
注意:关于正当防卫和紧急避险属于免责条件,这是值得商榷的,正当防卫和紧急避险都是合法行为,不存在免责问题。所以这里要分清免责和无责的区别,免责的前提条件是有承担法律责任的行为出现,但无责任的行为根本没有承担法律责任这样的状态出现。现举例说明图示如下: 免责条件
违法行为——→法律责任————→免除责任 ∣合法行为————→无责 (无责任状态) (正当防卫) (无责任状态)
免责图示 无责图示 意定的免责条件包括:(1)自愿协议 (2)受害人放弃 (3)有效补救 公法的免责条件见教材P172
⊙特别提示:从考试角度,考生按照《法理学》P66掌握即可 第四节法律制裁
可能出题点:法律责任和法律制裁的不同。见P173(考生熟记)[2003年选择(民法专业的法理卷)]
二、法律制裁的种类(2001年曾经在专业课中出过简答题,2003年出过小题) (一)民事制裁
一定要搞清楚是“谁”对“谁”进行制裁。舒国滢教授课堂案例:甲和乙是邻居,甲在翻盖房屋时房屋的一端占了乙的宅基地,当时乙不在家,后乙回来后发现此事,与甲协商解决,甲态度消极。乙将甲告到法院,甲在收到法院送达的起诉状副本后立即将房屋进行了重修,将占用乙宅基地的部分恢复原状,问乙在收到起诉书副本之后的行为属于民事制裁的内容吗?为什么?
答:不是。法律制裁的一方是国家机关,另一方是违法者。在本案中,法院并没有判决令其恢复原状。而是甲自己主动的行为,故不是民事制裁。通常所说的民法通则的十大类责任,只有在人民法院令责任主体承担时才能称之为民事制裁。 (二)刑事制裁 (三)行政制裁 (四)违宪制裁 第十章 立法
第一节 立法与立法体制 一、立法的含义和特征
1、狭义的概念与广义的概念。
国家权力机关依照法定职权和程序制定规范性法律文件的活动,其中包括中央权力机关和地方权力机关两大部分。
2、立法包括发的创制和立法认可,包括对法的补充、修改和废止。P182 立法认可的例子 二、立法体制(每年必考) (一)立法体制的含义
理解立法体制的概念,了解立法体制有一元、二元多元之划分,知道并理解一个国家的立法体制和一个国家的国家性质、国家结构形式密不可分,和国家的大小、历史传统的差异密切
相关,结合我国的立法体制与联邦制国家的立法体制进行对比的理解。 (二)我国现行立法体制
我国的立法体制:一元二级多层次分支 ★P184 立法职权的划分 1、P183“国家立法权”概念
2、P184 “法条授权”与“特别授权”
3、P185 :制定自治条例和单行条例的主体是民族自治地方的人民代表大会,不包括其常务委员会。 三、立法原则 第二节 立法程序
一、立法程序的含义与特点(了解、熟悉) 二、当代中国制定法律的程序
1、立法议案也可以称为立法案、法律案、法律议案,不同于立法建议。前者必须由特定机关与人员依照特定的程序提出,一旦提出,就可以进入立法程序,及办公机关(如主席团)必须提请有关机构(如各专门委员会)审议;后者则是任何公民都可以提出,且办公机构可以先行决定是否提交有关机构进行审议,不一定进入正式的立法程序。提出立法议案与立法建议都可以附带法律草案也可以没有。
2、注意全国人大的立法议案提案权的主体,一共9个。全国人大常委会立法案的提案主体市个,注意记忆相关的法条。
3、注意本节对各种规范性文件公布方式的总结。 第三节 规范性文件的系统化 一、规范性文件与非规范性文件
注意区分:原理同具体行政行为与抽象行政行为的区别。重复使用性、对象的不确定性、普遍的约束力等是规范性文件区别与非规范性文件的重要标准。 二、规范性文件系统化的形势 了解即可
三、规范性文件系统化的形式 本问题为重要考点。理解的基础上记住三种系统化的形式即可。尤其是法律汇编与法律编撰的区别。
第十一章 法的实施 第一节 执法
执法是该章中出题最频繁的知识点。 一、执法的含义与特征
执法的概念以及狭义与广义的划分如同立法的概念一样,必须记忆。结合教材掌握特征。 二、当代中国的执法主体
应对执法主体形成框架,记忆其中的三个类型。 三、执法的基本原则
合法性原则就是依法行政的原则,是现代法治的主要精神意蕴之所在,也是当下的一个热点问题。这一原则是四个原则中组重要的原则:合理性原则是对行政机关自裁量权的一种限制;效率原则是对行政职能的一种规范与督促;《法理学》提出了应急习惯内原则,其实和效率性原则有暗合之处,但作为一个行政行为的基本原则还谈不上,注意理解即可。 第二节 司法
一、司法的含义与特征
了解概念。注意我国的司法机关、司法权与英美的差别。在实行三权分立的英美,司法机关
只是审判机关,检察机关是从属行政的,司法独立是指法官独立;而我国实行的是议行合一的体制,司法机关包括审判机关与检察机关,我们的司法独立是法院独立,而非法官独立。 二、司法的基本原则
这是本章的重点,司法独立原则是重点。建议复习时以《导论》为主,参照《法理学》补充学习
1、平等原则:记住教材上的三个要点。
2、合法原则:这是对具体司法活动的一个最基本的要求。
3、司法独立原则:本原则注意司法独立与司法监督之间的辨证关系。 4、司法责任原则:联系错案追踪制复习本原则。 第三节 守法
1、注意守法的主体。立法、执法、司法机关都是守法的主体,外国组织、外国人、无国籍人也要遵守我国的法律。守法主体的范围及地位是由国家的性质和地位决定的。 2、守法的 范围:所有的规范性法律文件与非规范性法律文件。 3、守法的条件:理解记忆4个条件。 第四节 法律监督
法律监督可以作为选择考题。我国法律监督比较复杂,要注意掌握框架,然后在根据不同的监督类型进行逐一的划分
一、法律监督的含义与构成 要素 法律监督包括有广义和狭义之分,法理学研究一般都是从广义的角度下定义的。法律监督的构成要素包括主体、客体和监督的内容。主体和客体都是全部的单位与公民,内容包括所有的公民、单位的所有可以被法律评价的活动。 二、法律监督的分类 了解即可
三、当代中国的法律监督体系:理清概念和框架
注意当代中国法律监督的核心是权力合理划分与相互制约,基础是人民民主。 (一)国家监督
1、权力机关的监督。注意法律监督和工作监督的区别。
宪法规定:“全国人大常委会监督宪法和法律的实施,有权撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。”这里的“监督是何意?法律监督,具体说是立法监督,那么全国人大常委会可以撤消违宪的行政法规,这属于违宪审查吗? 2、行政机关的监督:一般行政监督与专门行政监督 3、司法机关的监督:检察机关监督与审查机关监督 熟记各机关的监督种类,存在出小题的可能。如狱所监督属于行政监督还是司法监督?在中国监所监督属于检察监督的一种,因为检察机关是专门的法律监督机关。而监所的具体工作是由司法行政部门负责的,而其系统内部也有监督,那只能归如工作监督之中。 (二)社会监督 1、执政党的监督
2、其他社会组织的监督 3、社会舆论的监督 4、人民群众舆论 第十二章 法律推理 第一节 法理推理概述 重点把握的问题:法理推理与法律解释同属法学方法论的范畴,以一种法学方法论的角度来看,司法判断的具体过程就是一个法律推理的过程。司法工作的核心是司法判决的正当性证
明。当事实清楚,规范明确的时候,可以运用简单的三段论的逻辑方法作出一个具备可接受性的判决,这就是所谓的演绎推理的方法。但是,当事实也规范哪个不完全对应的时候,我们就需要更多地运用辨证推理的方法或者说类比推理的方法来分析认定事实,发现法律,然后作出一个具备可以接受性的判决。
演绎法律推理与类比法律推理是法律推理的两种主要形式,一般认为,类比推理 是判断法中进行法律适用的方法,演绎推理是成文法国家适用的方法。 另外,注意演绎推理与类比推理的区别。 第二节 演绎法律推理 在成文法国家中,法律判断形成的过程主要是一个演绎推理的过程,演绎推理的过程就是一个司法三段论的过程,司法三段论是艘有法律适用的最普遍的基石。 应注意,司法三段论并不象一般想象的那样仅仅是一个简单的套用的过程,其间应用辨证的分析、辨证的推理等,其实是一项“严禁、精致、艰难的法律思维过程”。结合教材中的案例领会以上问题。
第三节 类比法律推理
遵循先例的原则是普遍法国家司法的基本原则和方法,而类比法律推理则是遵循先例进行裁判的法官所必需采取的方法。
在一种普通法的语境中,了解类比推理中的“识别”与“区别”
法律推理的特征是这些章节中最有可能成为考点的地方,要重点记忆和理解。 第四节 法律推理的价值 单选及多选
一、法律推理与法治
法律推理可以理解为不带价值判断的一个思维方式,思维过程,法治则是我们赋予其正确意义的一种东西,但是,法律推理与法治却关系密切。 1、法律推理的逻辑推导功能是法治原则的要求;
2、法律推理使得社会和当事人对法律问题的预测成为可能;
3、法律推理或法律论证为司法实践中的法律问题提供必要而充分的理由;
4、法律推理为立法、司法提供正当性的证明,这是法律推理的最直接的目的与意义,也是法律推理之所以具有上述功能的前提和基础。 二、法律中的逻辑与经验
理解现实主义法学派的大师霍姆斯的名言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”。 第十三章 法律解释
法律解释是自萨维尼以来法学研究的传统命题,也是法大法理学出题每年必考的命题。但是,主要是对基本知识的考查。
第一节 法律解释的概念(06单选) 一、法律解释得还以和必要性
法律解释是指由一定的人、组织以及国家机关对法律法规的内容所作的必要的说明。 法律解释的必要性可以出为选择题,注意以下问题: 1、通过法律解释静态的法律规范与动态的社会事实得以联系,法律得以实施,“书本上的法”转换为“行动中的法”。
2、法律会出现冲突、漏洞,如同法的基本原则所发挥的作用一样,此时可以通过法律解释来弥补立法之不足,弥补社会生活无限复杂性与人类认识能力的有限性之间的矛盾。 3、统一大家对法律的认识。
4、法律具有滞后性,一旦订立就落后于社会生活,通过不断的及时的法律解释,可以解决法律所要求的稳定性与社会生活发展的内在矛盾。