（三）执法必严是健全社会主义法制的关键条件 （四）违法必究是健全社会主义法制的有力保障 第二节 法治的概念 一、 法治的涵义
了解亚里士多德、洛克的观点，了解《德里宣言》的相关问题，考生对于《法理学》P271戴雪、拉兹、富勒的观点也应有所了解，法大老师出题的方式之一就是把西方学者的观点转变成选项，不知道这些观点的考生还要仔细推敲也不一定能选对，而知道该观点的考生，问题可以迎刃而解。所以，我们认为，即使抽象的法理也可以象部门法一样掌握的细致入微。 二、法制与法治的区别（2005年多选、2003年单选、2004年任选） （一）与静止意义上的法制区别 （二）与动态意义上的法制区别
（三）法制的产生和发展与国家直接联系 第四部分 相关问题解析 1、三大法学流派
一、2001年综合第四题：1944年，德国一妇女为了陷害当时正在服役的丈夫，便向纳粹当局密告其夫休假在家时曾经讲过有损希特勒的话。结果，其夫被纳粹当局以1934年纳粹政府法令判处了死刑（未执行）。法西斯倒台后，该妇女在联邦德国法院被控犯有1874年刑法典规定的非法剥夺他人自由的犯罪。联邦德国法院的中审判决是：被告犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹政府的法令被判刑的，因该法令本身违反了一切正直人的正当良知和正义感，尽管该妇女是依照纳粹法律告密的，由于纳粹法律本身是违反一切正直人的正当良知和正义感的，所以她必须接受法律制裁。但该妇女辩成，根据那项法令，其丈夫的行为已经构成了对当时有效的法律的犯罪，其告发仅仅是使一个犯罪得到制裁而已。法学家们对该妇女是否应当判刑所涉及的法理学基本问题也一直存在争议，并由此导致了法学史上的著名的、长达数年的哈特与富勒之间的论战。
分析：案情较简单，可借助此案例对三大法学流派进行梳理。
二、延伸：该案例实际上涉及到了两大法理学命题：从表面上看是一个法律与道德的关系问题（恶法是不是法？）而实际上是西方法理学传统中的自然法学和法律实证主义法学之间的问题。
（一）分析实证主义法学：
分析实证主义法学的核心就是对于法律进行一种实证的分析，或者说，对于一个国家制定法的客观分析。从这个意义上讲，一个国家有了自己的一套法律制度，就存在对于这种法律制度的解释和适用，这种对于法律的解释，就是最原始意义的分析。
在西方法理学文献中，我们经常发现与分析实证主义法学相关的名词是“分析法学”、“分析实证主义法学”、“法律实证主义”和“新分析法学”。 在不太严格区分这些名词的法学家那里，这些名词是可以通的。如果我们要严格地区分这些名词之间的细微差别，这里可以作出这样的界定。
“分析法学”更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，他们在法律研究的方法方面，采取一种分析的方法，总结出法律制度的一般概念、范畴和原则，用奥斯丁的话说，是“一般法理学”所采取的科学的方法，他们严格区分立法学（或者他们称为论理学）和法理学，将法理学的范围严格地限定于一个国家的实在法。
“分析实证主义法学”是“实证主义法学”的一部分。“实证主义”的概念来源于孔德，他把知识的进化分为三个时期，即所谓神学时期、形而上学时期和实证主义时期，他认为实证主义才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域，便有了实证主义法学。这是一个广泛的概念，它即包括对于制订法的实证法学，即所谓分析法学，又包括对于法律历史的实
证法学，即所谓历史法学，还包括对于法律在社会中的实证分析，即所谓的社会法学。 “法律实证主义”是“实证主义法学”的另外一种表达形式，广义的法律实证主义与实证主义法学同义，狭义的法律实证主义特指分析实证主义法学。从内涵上讲，分析实证主义法学泛指奥斯丁到哈特，以及到拉兹、麦考密克的法律理论。
“新分析法学”泛指20 世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，严格地讲，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表，但是，从广义上看，“新分析法学”同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。
实证主义法学（在此特指奥斯丁哈特传统的分析实证主义法学）的基本特点： 1、 严格区分实然的法律与应然的法律
2、 强调对法律概念的分析并依靠逻辑推理来适用法律 3、 否认法律与道德之间具有必然的联系。 实证法学在关于法与道德的关系表达出如下的理论：
（1） 法与道德是两个实践和文化上都是相互独立的领域。他们具有不同底 渊源，不同的确立和认可的标准，因此二者完全是自足的。他 们只是在各自的领域之中产生作用并不对其他领域发生影响。
（2） 但是，这并不表明与道德就没有共同性存在。在实践活动中的一些规范是二者共同的内容，这也得到历史的确认。如禁止杀人，禁止欺诈等等。但是，这些内容一旦被确立为法，它就法律化了，而不再具有道德的属性了，而变得与其他可能的法的内容一样，都成为法的内容。换句话说，这些规范不是从事实上作为道德的内容这一事实之中取得其法律性或约束力，而是因为这些规范符合了关于法的确立和承认的实在的独立于道德的标准，基于这一事实，而具有约束力。
（3） 采纳实证主义并非意味着对于法不能从道德的角度进行批评。这样的批评是可以的而且是值得鼓励的，它代表了一种推动法的发展的重要的工具和立法政治。但是，它并不进入法的内部也不改变法的性质。这也就是说，一条受到批评的因而显得不正义的规则，只要符合关于法的确立和承认的标准，即不因此而失去法律性和约束力。它在任何一方面仍然具有法的属性，因此也应该得到社会大众的遵守，权威机构也可以要求人民服从它。换言之，只要符合有关法的确立和承认标准，法的内容甚至可以与道德相冲突（即恶法亦法）。 因此可以得出结论说，实证法学理论在法与道德之间进行严格的区分。法与正义是完全不同的两回事，虽然他们并不相冲突。如果从体系的角度来看，可以说，我们面对的是两个不同的或相互区分的领域。道德是一回事，法是另一回事。二者具有某些共同的内容这样的事实并不导致它们的联合。对于这些共同的内容，如果仔细观察，可以说并不是真正的共同：虽然它们有着相同的社会文化表述在法之中变为法律性的，在道德之中变为道德性的，因此在此相区别。
因此，从分析实证法学的视角看来，该案例中的法令在当时是有效的，所以，那位丈夫理应受到法律的制裁，该妇女的行为不能构成犯罪。 （二）自然法学
1、自然法学代表了历史上最重要的文化思潮。这一思想决定性的影响了直到今天的整个西方法律思想史的一般特征。从一个方面来看，自然法是一种完美的模型，实在法应该与之看齐，否则的话就要失去其作为法的资格，因此而不具有约束力，也将使大众失去服从法的义务以及要求人民服从的权威。因此，一条人为制定的法律如果与自然法相冲突就不是真正的法，不具有法的属性，而是任性的武断，人民可以、甚至应该去违反它（即恶法非法）。从另一个方面来看，实在法又可以看作是自然法在现实世界得以落实的一种工具。因此，如果实在法不具有它的模型---自然法---的性质的话，这种落实的目的也就没有得到实现。 2、自然法学家在法与道德的关系上提出了以下的理论学说：
（1）道德在法的领域的表现也就是正义，在事实上与自然法相同一。
（2）道德是作为合法性的标准而存在，也就是承认法之为法，法本身具有法的属性的标准。这对自然法和实在法都有效。由于实在法之成为法具有相应的标准和要求。如果它表现出与自然法因此与道德不相吻合的特征，它就不成其为法。
（3）因此，道德就深深地渗透到法的世界之中。法不是一种独立于道德之外的事物，它与道德具有相同的内涵，它不过是相同的道德以及不同于自身的法的方式而表现出来而已。这样的表达，是为了在日常生活之中进一步落实。法，就其实质而言，无论是先前存在的自然法还是后来存在的实在法，不过是实现体现了法的本质，承担了确认法，取得法的资格的标准的道德的一种工具。
3、所以，从自然法的角度来说，该案件所涉及的那项纳粹法令违背了自然法原则，那位丈夫并没有触犯法律，该妇女应当被判刑。 （三）社会法学
社会法学是19世纪末叶以来西方法学 中的一个派别，又绎社会学法派。西方法学家一般认为该派具有下列的一个或两个特征： A社会学观点和方法研究，认为法是一种社会现象，强调法对社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响；
B认为法或法学不应该象19世纪那样仅强调个人权利和自由，而应强调社会利益和“法的社会化”。
庞德曾将社会法学派和其他法学派（主要是分析法学派和自然法学派）的区别归纳为以下几点：该派着重法的作用而不是它的抽象内容；它将放大当作一种社会制度，认为可以通过人的才智和努力，予以改善，并发现这种改善手段为己任；它强调法要达到的社会目的，而不是法的制裁；它认为法律规则是实现社会公证的指针，而不是永恒不便的模型。
在20世纪的西方法学中，还有不少派别虽与庞德等人的社会法学派观点有所不同，而在许多基本观点上又极为类似，因此可列为社会法学派的支派，如社会连带主义法学派、美国的现实主义法学派、欧洲大陆各国的自由法学派、利益法学派、北欧各国的斯堪地纳维亚法学派以及心理学法学派等。第二次世界大战后，社会法学派在理论上并无显著改变，但在方法论上日益与自然科学或综合、科学结合而成成为一种应用法学。 2、对重构马克思主义法理学的思考
目前，教育部提出了一个新的研究项目-----“重构马克思主义法理学”这一研究项目从本质上讲的是一道政治家出题，理论家作答的难题。期间大致有十大难题：
1、 这一重构，是意识形态主导还是以科学来主导？如果是前者，与政治学又如何区别？如果是前者，又如何完成这一“任务”？
2、 期间逻辑与实践的差异（用逻辑的理论不能 解释非逻辑的实践）
3、 如何处理开放与封闭、正宗与非正宗的马克思主义法理学之间的矛盾？ 4、 共融与排异的问题（全球化与本土化的协调与冲突）
5、 法理学是个性的，而马克思主义法理学是强调共性的，两者如何结合？
6、 目前的理论家是否具备这种能力？（近几十年来对马克思主义法理学都鲜有研究进展） 7、 以公理（马克思主义经典理论）为中心，还是以问题为中心来重新构建一套体系？ 8、 守成与创新的问题
9、 如何处理其与对西方的法律进行移植之间的关系？
10、 要建立一个马克思主义法理学还是马克思主义法理学说史？ 3、法的价值的若干问题 一、 简要说明：
这是个十分棘手的问题，对于法理学专业的考生亦然。 对于教材，我们的建议要熟悉，并且注意教材中所举的例子，这往往会成为出题的材料。我们在此将着重从宏观上对这一论述题进行梳理。 二、法的价值解释释义：
法的价值是一个十分艰深的问题，我们可以简要地给法的价值下一个定义。法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，是法对人的需求的满足和人关于法的绝对超越指向。法的价值的探究实际上是法的意义的探究，是以法与人的关系为基础，并以人为归宿的法的意义的探究。
法的价值即法对人的意义的第一个方面是法对人的需要的满足。其方式主要是两个，一是将人的需要法律法律制度化，使之具有合法的、为法律所保护的性质。二是将已经法律制度化了的人的需求现实化为法律的现实。法的价值在实际生活之中对于人的需求的满足，必须需要法律实施作为中介，并在法律实施中得以完成。这两种方式从不同的角度表现着法的价值。
法的价值即法对人的意义的第二个方面是人关于法的绝对超越指向。法的价值这种“绝对超越指向”性质，为法的价值 的崇高与神圣奠定了基础，对人类关于法的行为和思想具有根本的指导意义，甚至是人关于法的精神企求和信仰。
法的价值的两个方面的意义，经过了千百年的凝练，固化为了法治、自由、平等、人权、人的全面发展等价值目标或价值准则。 二、法的价值的属性
法的价值属性是法的价值所固有的属性。它决定着法的价值表现形式、应有功能和社会作用。
（一） 属人性和社会性 （二） 客观性和主观性 （三） 应然性和实然性
三、法的价值的意义（注意要区别与教材上的法的价值研究意义）：
（一）法的价值是法的制定的必需。法的价值是立法的思想先导。严格意义的立法活动都是在一定法的价值观指导之下的国家行为。
（二）法的价值是法的实施的意义也体现在这两个方面。
（三）法的价值是防止法的失效的屏蔽。法的失效问题实际上也是法的价值背离问题。它可能是因为立法的错误或者法的实施的畸形所致，都是对应有的法的价值的，对于防止法的失效具有极其重要的意义。
（四）法的价值是校正恶法的准则。纽伦堡审判、东京审判都充分运用了法的价值对恶法和恶法下恶行的批判意义，并把平等、正义、人权等作为基本的法的价值准则来校正恶法、校正恶法下的恶行，对恶法予以否认，对恶法下的予以制裁。
（五）法的价值是法的演进的动因。新型法代替旧型法的历史推进，法的消亡和取代法的共同生活准则的形成，都不是简单的历史现象。这些历史进步都有一个重要的内在精神依据和精神动力，即法的价值。尤其是法的消亡和法向社会共同生活准则的过渡，更离不开人类法的愿望的善良和美好，离不开法对秩序、文明、自由、平等、人权、正义等崇高价值的执着追求。
四、法的价值的冲突（事实上，学界对这一问题的论述基本上就是一种折衷主义）： （一）自由与平等的冲突
自由与平等的冲突是以它们在人性上的差异性质作为依据的。自由以人的个性为首要的基础，而平等则以人的社会性为基础。个人与社会之间的矛盾长期存在，自由与平等之间的冲突也可能随时发生。
自由与平等的侧重点不同也就决定了二者之间会有冲突产生。自由侧重于个人意志的自由、行为的不受约束，以及自身的发展，而平等则侧重于人与人之间关系的对等。自由立足于主体自身，平等立足于人与人之间的关系。 （二）自由与秩序的冲突
自由强调的是主体个性的发挥，而秩序强调的是有序状态的建立与维持。自由难免有打破既有平衡----秩序的趋势，秩序有在一定程度上压抑自由，维持平衡的规定性。因此，二者之间的冲突就再所难免。在我们看来，自由与秩序之间的关系是辨证的对立统一。法既要体现和保障社会生活参加者一定历史阶段所能有且应有的行为自由，又要维护适应一定生产房事 的社会秩序。要将二者统一起来观察。当然，在不同的条件下对自由或秩序应有所选择、有所侧重，但无论如何，二者不可偏废。 （三）秩序与正义的冲突
从抽象的意义上讲，秩序与正义各有其利。一般地说，秩序有利于统治，有利于创造安定的社会环境，有利于社会的持续发展和稳步前进。然而没有正义作为基础的秩序，必然是难以长期维持的秩序。正义有利于满足人的精神需求和心理平衡，有利于创设和维护良好的秩序，或为了秩序而不得不牺牲一定的正义。法的价值，在秩序与正义之间，谋求的正义理应是有秩序的正义，谋求的秩序理应是正义的秩序。 4、法的效力与法的实效
法律实效是法律实际上成为行为规则，即被人们（所有社会主体，包括立法机关在内）遵守或被有权机关加以适用和执行。法的效力是法存在的表现，是一种社会力量，法的实效是一种社会事实。法的效力用来分析法律的生存领域、法律的结构，而法的实效则用来分析法律的实施状况。例如《中华人民共和国破产法（试行）》规定的破产程序条款是有效的，但是实际上许多应当破产的企业大量存在而无法启动破产程序，这说明这一法律的实效低，但不能说这一法律没有效力。 5、法律、法律体系与实际的关系
在人类历史上，法律一旦产生，便逐渐形成了自己的体系，并追求更多的独立性。立法，不能不考虑法的自身的逻辑体系，不能对性质相同的问题，这个法这么规定，那个法那样规定，互相矛盾。但是，归根到底，实际是母亲，法律是子女，正如恩格斯所说的，是“经济关系反映为法的原则”。生产力发展了，生产关系发展了，实际发展了，法也要发展，法的原则、法律体系也要发展。由此至少可以看出两点：一是，实践没有止境，法律体系也要与时俱进、不断创新，它必然是动态的、开放的、发展的而不是静止的、封闭的、固定的，一定阶段所称“法律体系”只能是相对的而不是绝对的。尤其在我国，整个国家还处于改革、转型时期，中国特色社会主义制度还是处于发展与完善的过程中，社会主义市场经济体制还处于发展和完善的过程中，都还没有定型，因而反映、规范这种制度和体制的法律规范、法 律体系就更加明显地具有稳定性与变动性相统一的特点。二是，加强立法工作 与形成法律体系，二者既有联系又有区别。从我国二十四年来的立法实践来看，立法从来都是从实际出发而不是从体系出发的，都是根据需要用法律手段加以解决的问题，那就深入调查研究，认真总结实践经验，经验基本成熟的，至少有了科学的而不是主观臆造的典型经验，才能立法，需要成熟一个，制订一个。这是立法问题。法律体系则是法学研究问题，有了若干法律、法规后，对它们加以研究、归类，从中找出规律性的东西，明确不同法律规范的不同性质、不同特点、不同效力以及它们的相互关系和内在逻辑，逐渐形成科学的体系。因此，这个体系不可能是一开始就有的。概括的说，先是制订法律、法规，然后形成法律体系；法律体系形成后，又会指导立法实践，防止法律规范之间相互矛盾、“打架”，把法的自身逻辑体系搞乱。这就是为什么党的十一届三中全会并没有提出法律体系的问题，到了党的十五大，在我们已经有了一部适应改革开放和社会主义现代化建设需要的新宪法和一批基本的、主要的法律、