论情谊行为中的侵权责任
案例一：2004年12月23日，卢某与朱某等八人一起喝酒。在喝酒吃钣期间，卢某一人独自离去，其他人均未在意，吃完钣离开时也未寻找卢某。卢某被发现时已溺水身亡。
河南省卢氏县人民法院判决认为，死者与被告在一起喝酒相互都有看护照应义务，在死者酗酒单独外出方便时，八被告无人跟随看护导致事故发生，各人应给予死者亲属4552.73元赔偿金。 案例二：2005年2月19日晚，被告马某因获升职邀请徐某及其他七个同事前往家中吃饭。晚饭后，徐某独自驾驶摩托车回家，途中因摩托车失控，连人带车掉入河涧，后经医院抢救无效死亡。 江苏省宜兴市人民法院判决认为，鉴于该案中当事人均为成年人，彼此之间共同喝洒的行为属于社交层面的情谊行为，当事人之间不存在约定的或法定的权利和义务关系。徐某洒后判断能力并未明显下降，洒后驾车肇事非被告邀请其赴宴所能预见，被告因对徐某独自离开并不知情，无法对其加以劝阻，故对徐某死亡并无责任。 上述两个案例情景类似，均属于民法意义上的情谊行为，但是，对于情谊行为引起的损害承担，两个判决结果完全不同。本文拟从情谊行为着手，对情谊行为中的侵权损害赔偿予以评析。 法学专论
一、情谊行为的界定——从比较法的角度
合同作为当事人之间的协议，以各个当事人之间意思表示一致即合意为必要要件。但是，并非所有的外在表示的一致均可产生“合意”
易言之，并非所有达成的协议都可以成立合同。典型的如邀请他人参加宴会、爬山或搭乘便车，虽然邀请人与被邀请人都具有意思并且也做出了表示，可尽管如此，当事人的协议并不构成合意，因为邀请人并不想以此取得什么法律后果，即并不想使其受到法律上的约束。这类行为发生在法律层面之外，没有统一名称，德国学者通常称之为情谊行为或社交层面上的行为，我国台湾地区称之为“好意施惠约定”，基于此产生的关系称之为“好意施惠关系”。
然而，德国学者并未对情谊行为作明确的定义。相反，对情谊行为的讨论是在法律行为的范畴之内展开的。德国的司法判例在对法律行为与情谊行为做区分时，许多情况下即以当事人的意思为判断标准。“一项情谊行为，只有在给付者具有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质。这种意思，表现为给付的一方有意使他的行为获得法律行为上的效力，亦即他想引起某种法律约束力。而且受领人也是在这个意义上受领这种给付的。如果不存在这种意思，则不得从法律行为的角度来评价这种行为。这一角度实质上是以当事人是否具有受法律约束的意思为标准，可以称之为主观标准。应该说，依据当事人自己的意思，决定其是否接受法律行为上的约束的观点，不仅契合意思表示的构成要素，而且符合私法自治的精神，因而主观标准无疑具有合理性。
由于在通常情况下，当事人一般不会对法律约束作实际的思考。例如，朋友之间约定一起出游，使用其中一个人的汽车，其他人分担汽油费，这是否属于一项具有合同意义的约定呢？居于同一社区的几
个母亲，约定互相照看孩子，又是否属于转让监护权的约定呢？如果不加以细究，隐藏于当事人内心的真实意思是很难分辨的。因此，多数行为人在为某种行为时，往往不会对自己是否愿受法律拘束的意思加以事先的考虑。相反，只有在出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务，或者一方当事人受到了损害时，当事人是否具有受法律约束的意思才具有重要意义。不过当事人一般是不会想到今后会出现这些麻烦的。如果他们想到了这一点，那么他们就不会去做这种情谊行为了。例如，如果邀请人预见在宴会时将会发生损害，可能就不会邀请他人参加。因此，在许多情况下，认为当事人具有受法律约束的意思，是一种缺乏实际基础的拟制。德国联邦最高法院考虑到这些情况，在一项判决中指出：”在一般情况下，无法认定当事人具有一项明示的或默示的受法律约束的意思。因此，应当考虑到双方当事人的利益状态，依诚实信用原则，并顾及交易习俗来对是否存在法律义务作出判决。此项出发点即是：在不能认定当事人具有真正的意思的情况下，应当根据客观标准来判断是否存在受法律约束义务。客观标准主要涉及两个方面，一方面是风险，另一方面是能否苛求有关当事人对这种风险承担责任。因此，在日常生活的所谓情谊行为中，在纯粹的社会交往性质的承诺行为中，或者在与此相类似的其他过程中，一般情况下不认为行为人具有一项受法律约束的意思。依据客观标准，邻居照看他人孩子的行为、免费搭车的行为、摸彩票共同体等通常情况下都被认为情谊行为。但是，如果一个约定涉及人身自由、宗教、道德义务等，即使当事人明确表示愿意受拘束，该约定也不构成法律
行为或者合同。对此，德国联邦最高法院在一则判例中强调，涉及最为隐秘的个人自由领域，即使当事人具有受法律约束的意思，他们之间也不成立有效的合同，因为这个领域是不容通过合同予以约束的。
在英美合同法上，一份协议可否成为一项有效的、可以强制履行的合同，坠子双方当事人协商达成一致，并且相互支付对价以外，还要看双方在达成协议时是否有意建立法律关系的意图。如果当事人在协议中明确表示，他们之间的协议不具有建立法律关系的意图，那么，法律应当尊重并且接受他们的意愿。这样，即使双方达成了“合意”但由于一方当事人知道或者有理由知道对方有不受法律上约束的意思，则合同不成立。如果有情形显示，一方当事人经过磋商与对方达成协议纯粹是为了逗自已高兴或者为了逗其他人高兴，当事人之间从来没有订立过合同。由于在通常情况下，协议的当事人很少以精确的文字，来表达他们的意愿及其在法律上的效力，所以，法院只能根据他们语言、文字、行为和达成协议时的情形，来寻找和发现他们的意愿或意图。但是，一般商业交易中，通常不需要证明，一份明示的商业协议的双方当事人事实上打算建立法律关系。相反，法律假定双方当事人都有建立法律关系的意图，而不问他们是否真正存在这种意图。因此，对于商业协议，合同法有一项重要的推定原则，即法律自动的假定。商业协议的双方当事人意图建立法律关系，商业协议通常具有合同性质，凡是缔结商业或营业协议的当事人，都有意承担法律上的强制性责任。
但是，对于在家庭协议，法律假定当事人都没有建立法律关系的
意图，法院通常拒绝强制履行这种协议。因为家庭协议“超出了合同的领域**************就这种协议而言，每一个家庭都是一个国王法令所不能涉及的领域，官员们不希求其能被承认”换言之，如果允许合同法介入到家庭事务中，且以法院作为家庭事务的裁判者将是不适当和令人难以忍受的，法院有可能被琐碎的家庭争议所吞噬。但是，随着家庭法的发展和妇女的经济、社会地位的提高，司法上的这种对配偶之间合同的敌意，在最近的几十年中已经缓和了。并且这种态度从来也不妨碍配偶之间订立合同，只要他们十分清楚地表示其希望订立合同的意思。尽管如此，协议当事人之间同属成员的事实，可以作为证明当事人在法律上具有不受约束的意思的重要因素。此外，在有些情形，表面看来双方当事人在协议中似乎具有建立法律关系的意图，但实际上，法律通常认为，双方并未达成一项有约束力的合同。这些情形包括集体劳资协议、安慰信与意向书。
在我国，对于情谊行为或者好意施惠行为性质的认识，学界基本上采纳了德国法的观点，认为情谊行为仅是基于道德伦理人情等而做出的一种施惠表示，这类施惠表示不具有负法律上义务的意思。在司法实践上，在性质上引起很大争议的主要是“青春补偿协议”与“夫妻忠诚协议”。
从我国的司法实践来看，所谓青春补偿协议主要有两种情形：一是没有配偶的男女未婚同居，为了解除此种同居关系，双方达成的由男方支付给女方一定数额的金钱以补偿其“青春损失”的协议；二是有配偶却又与他人非法同居，为了解除此种非法同居关系，双方达成