的由男方支付给女方一定数额的金钱以补偿其“青春损失”的协议。笔者认为，除一方当事人明确表示其所支付的“补偿费”为向对方当事人的赠与之外，“青春补偿协议”均属于道德意义上的情谊行为，具体而言，如果构成附解除条件的赠与，属于履行道德义务的赠与应该受法律保护；如果尚未构成赠与的，即属于情谊行为。若当事人自愿履行情谊行为的，属于履行道德上义务的给付，并不构成不当得利。引起巨大反响“夫妻忠诚协议”，源于全国首例违背婚姻忠诚协议而被要求支付高额违约金的诉讼。该案的基本案情是：上海一对离异男女再婚后，为了保证婚姻期间夫妻双方相互忠诚，两人自愿约定，夫妻一方如出现婚外性等不道德行为，将赔偿无过错方30万元违约金。婚后不久，不忠丈夫与多名女子关系暧昧。妻子调查到丈夫婚外情的确凿证据后，将丈夫告上法庭并要求其按约定支付30万元违约金。尽管理论上争议不断，但上海市高级人民法院认为，“《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。”可以看出上海高院的这一指导意见与德国司法判例的精神是一致的。换言之，对于涉及最为隐秘的个人自由领域的夫妻忠诚协议，即使当事人具有受法律约束的意思，此种协议也并非合同，而是属于情谊行为。
由上述两大法系的判例与学说可知，厘清情谊行为与法律行为的主要方法有三：其一，若当事人明确表示协议不产生法律效果而仅仅具备道义上的拘束力，应尊重当事人的主观意思。在此情形，情谊行
为也是意思自治这一法律原则的体现。但是，当事人的主观意思不得与社会一般人的交易常识相违。其二，仅一方当事人提供某项行为或服务的无偿协议，应依客观标准推定为情谊行为。但当事人旨在设定无偿委托合同或其他旨在创设信任关系的合同除外。客观标准的实质是利益衡量或价值判断的方法，应在综合考虑与个案有关的各种事实，法律因素例如诚实信用、公序良俗原则，以及决定损失风险分担的合理性的基础上，最终得出无偿协议属于法律行为或者属于情谊行为的结论。其三当事人的约定若属于家庭协议或者涉及人身自由、宗教、道德义务等，即使当事人明确表示愿意受拘束，该约定通常不构成法律行为或者合同。
二、情谊行为引起损害的分类
在情谊行为引起损害之时，有两个可以考虑的角度：其一是从违约责任的角度分析；其二是从侵权责任的角度探讨。
如前撰述，情谊行为系道德上的行为，在法律层面上对当事人并无拘束力。当然人们在此也可以说一方当事人负有“义务”，但是这并不是法律上的、而只是礼仪意义上的“社交性”义务，违反该义务只是做出了不礼貌的行为，却不是不法行为。换言之，在一方当事行且对人不为履行或为不完全履行时，他方当事人不得请求承担违约责任性质的损害赔偿。但是，情谊行为并非在债法层面上的没有任何意义，一旦一方当事人实际履方接受，情谊行为可成为对方受领的正当原因，从而排除不当得利之债的发生。就搭便车而言，甲让乙搭便车之后，甲不得主张乙受有利益，无法律上原因而成立不当得利。对此，
《荷兰民法典》第6：3条第2项b条规定：一方对另一方负有某种不可推卸的道德义务，尽管在法律上不可强制执行，但按照一般观念应当认为另一方有权获得该项给付的履行。
从侵权责任法的角度看，因情谊行为引起的损害，主要有三种方式：其一，在情谊行为中一方当事人的过失行为造成另一方财产或人身上的损害。例如好意同乘关系中，因驾车人的过失行为致使同乘人遭受损害，又如在宴会上，女主人在上菜时因轻微过失行为而将客人的贵重衣服损坏，或者反过来，客人不经意打碎了主人家的杯子；其二，在情谊行为过程中，一方当事人因为物的致害行为而遭受财产或人身上的损害。例如，甲邀请乙至家中玩耍，乙因甲家中地板过于光滑而摔成重伤；其三，在当事人之间先前存在情谊行为，其后因为其他因素导致一方当事人财产或人身上的损害。例如甲与乙、丙，叮四人喝酒后，单独外出并溺水身亡。上述三种情形中，第一种情形属于作为侵权，属于一般侵权类型；第二、三种情形属于不作为侵权，属于特殊性侵权类型。以下分别予以论述。
三、情谊行为中的作为侵权责任的承担
对于情谊行为中的作为侵权类型，在发生此类事故时，接受损害赔偿或者要求损害赔偿的少，主动提出损害赔偿的多。尽管如此，有时可能必须对是否存在赔偿请求权的问题作出判决。当事人事后可能提出赔偿请求，或者不是由受害人自己主张请求权，而是由保险公司在作出赔偿后再来主张请求权。一旦确定一方当事人的过失行为与另一方当事人损害结果之间存在因果关系，则受害人可以依据民法通则
第106条第2款请求加害人承担侵权损害赔偿责任。但是，由于当事人之间存在施惠关系，有以下三个问题需要厘清：
一是加害人的侵权责任能否排除？有学者认为，在好意施惠关系中，当事人得以明示的方式排除其侵权责任，只有故意或重大过失之责任不得预先排除。关于默示排除责任，应从严认定，避免拟制当事人的意思。笔者认为，尽管在理论上可以认为当事人之间一般不可能达成某种法律行为意为上的协议。在通常情况下，尤其是不存在约定减轻责任的意思，因此，当事人之间一般不可能通过可推断的行为对减轻责任约定。
二是加害人的侵权责任能否减轻？对此，有学者认为，虽然法律对处于法律调整范围之外的情谊行为根本没有作任何规定。但是，既然法律规定某些无偿法律关系，例如赠与合同、无偿保管合同中可以减轻侵权责任，那么在不具有约束力的情谊关系中就更加应该得以减轻了。例如，甲无偿借乙某车，成立使用借贷，就该车瑕疵而生的损害，贷与人仅仅就故意不告知借用物有瑕疵时，才负赔偿责任，此项减轻责任的优遇，于“相类似的好意施惠关系”也应该有适用的余地。
这一观点的实质在于类推适用的方法，将现行立法中的法律规范对某一法律事实予以适用所产生的法律效果，转用于法律没有规定但与前述法律事实的构成要件相类似系争法律事实，因而具有积极的价值。但是，类推适用的运用，关键取决于系争事实与法律规范之间“类似性”的认定，这也是类推适用的争执之点。从我国合同法规定看，并非对任何一个允诺或提供仅仅适用于赠与合同(第191条）、保管合
同（第374条）、委托合同（第406条）等。因此，在情谊关系情谊行为类似于赠与、保管、委托合同时，可以适当地减轻加害人的侵权责任。但是，在一些情况下，如何就情谊行为认定其“相类似的无偿合同”比较困难。例如，对于好意同乘关系，究竟类似于委托关系、承揽关系还是运输合同，难以断言。对此，笔者认为，考虑到法律对于人身权的保护优先于财产权，我国合同法第53条关于免责条款的效力也足以说明。因此，在情谊行为类推适用，存在争议时，应该认为对于人身伤害责任不得减轻，加害人对于一般过失亦应负责；反之，对于财产损害，则可以酌情减轻，仅在故意或者重大过失才应负责。
三是受害人的与有过失。在情谊行为中，如果受害人有过失，例如同乘人明知驾车人酒后开车或者没有驾驶执照而自甘冒险，加害人承担的侵权可否因此减轻呢？对此，学者通常持肯定态度。笔者认为，对此应该具体问题具体分析。其一，对于财产损害，如果受害人对损害的发生或者扩大有过失的，应当减轻加害人的侵权责任。其二，对于人身伤害，依据2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，在加害人承担的是过错责任情形。如果受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，一般可以减轻或者免除加害人的赔偿责任，但加害人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任；在加害人承担无过错责任之情形，仅受害人与有过失时，能否减轻或免除加害人的责任，不仅与受害人的过失类型有关，而且与归责原则相关。