的现象。事实上，成文刑法在解释和适用里所获得的生机勃勃的发展中，一再追溯到刑法理念所要求的东西，从中得到滋养。如若没有那种追溯，成文刑法的发展将根本无法理解{6}(P1165)。
然而，在现实的刑法解释与适用过程中，人们常常会发现刑法解释偏离刑法理念的现象，而且不断发现同一解释者偏离自己主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象。这种局面导致刑法理念不能得以实现，使得刑法本身的机能减退，造成刑法学理论杂乱无章。例一：关于犯罪构成的要件以及要件的排列顺序，实际上在很大程度上取决于对刑法性质与机能的认识。我国刑法理论对此存在许多争论，但由于大多表现为一种形式逻辑的演绎，没有从刑法的根底进行讨论。我们时常可以看到，一方面强调人权保障机能，一方面提倡从主观到客观认定犯罪的矛盾现象。例二：刑法理论一直认为社会危害性是犯罪的本质特征，并认为犯罪构成反映行为的社会危害性，但既没有确定社会危害性的具体内容，又将许多并没有危害社会的行为归入符合犯罪构成的行为。例三：刑法理论对犯罪未遂的三个成立条件存在相当激烈的争论。可是，恐怕提出各种主张的人，未必明白自己是采取了客观的未遂犯论立场还是主观的未遂犯论立场，也未必深思了自己是否对其中一个条件采取了主观的未遂犯论立场，而对其他条件采取了客观的未遂犯论立场。例四：共犯的从属性与独立性问题，直接取决于对共犯的处罚根据的理解，而共犯的处罚根据直接与客观主义、主观主义相关联。我国关于教唆犯从属性、独立性与二重性的争论，是否考虑了共犯的处罚根据?提出各种观点的刑法学者是否意识到它是客观主义与主观主义的分水岭?这是值得反思的。例五：人们主张限制死刑(尤其是限制死刑的执行)，可是在解释刑法第50条时，认为只要行为人在死刑缓期执行期间故意犯罪，即使没有经过二年考验期限，也应当执行死刑。这也是难以令人接受的。类似不以刑法理念指导刑法解释的做法，必然导致刑法解释的盲目性，导致具体结论与刑法理念、基本立场不一致的矛盾现象。将充满矛盾的理论观点聚集起来，不可能形成真正的刑法学体系。
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解释结论与基本理念不相一致的现象，具有多种多样的原因。例如，解释者没有使妥当的刑法理念成为自己内心深处的真实想法;或者不善于运用各种解释方法，使解释结论符合刑法理念;或者一直就事论事地研究问题，而没有任何刑法理念与基本立场。
与法打交道对于法学家的社会道德方面的感情起着一种令人高尚、令人文雅的作用;各种价值感--他的法建立在这些价值之上--即正义、自由、忠诚和可信，在他身上会特别生机勃勃。因此，一个真正的法学家的直觉裁决，即渊源于他的法律感觉的决定，将会是预先就打上他对法制的种种价值评判的烙印{6}(P1220)。
刑法解释者只有将刑法理念变为自己内心深处的想法与观念，甚至变成一种直觉，才不至于使刑法解释偏离刑法理念。
诚然，由于法律的解释是一种价值判断，解释者的价值取向总是影响他的解释结论，在具体的价值选择中，主体必然受到自身能力和条件以及客体和环境的诸多因素的制约，同一主体的具体价值取向又不能不表现出一定的灵活性与偶然性{9}(P1286)。但是，如果解释者表现出的灵活性与偶然性，总是与自己的刑法理念、基本立场相冲突，那么，要么是其具体结论不能被人接受，要么是其基本立场不能被人接受。所以，学理解释者要整理中外刑法理论上的各种主张，考察各种具体解释结论与妥当的刑法理念。基本立场之间的关系。更为重要的是，学理解释者都应当充分\认识自己\、\了解自己\，要勤于审读自己已经出版的著作和发表的论文，善于清理自己的各种主张与观点，反思自己的刑法理念、基本立场;在自己的具体解释结论不符合妥当的刑法理论与基本立场时，应当放弃具体的解释结论，重新得出结论。反之亦然。惟此，才能形成严谨的刑法学体系。
五、形式解释与实质解释
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在刑法学研究中，形式解释与实质解释在不同场合可能具有不同含义。
就犯罪构成要件的解释而言，形式解释意味着仅仅根据法条的文字表述解释构成要件，而不问经过解释所形成的构成要件是否说明犯罪的实质;实质解释意味着仅仅将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为。
行为构成要件说将构成要件视为价值中立的现象，符合构成要件的行为均等地包含了违法行为与非违法行为，故对构成要件只能进行形式的解释。但形式的解释导致在构成要件之外寻找定罪的标准，从而违反罪刑法定原则的初衷;此外，形式的解释在许多情况下会扩大处罚范围。
违法类型说必然要求构成要件说明行为对法益的侵害与威胁，因而应对构成要件进行实质的解释。刑法总是将值得科处刑罚的行为类型化为构成要件的行为;立法者在规定构成要件时，必然对符合构成要件的行为进行实质的评价。正如德国刑法学者Roxin所说，所有的刑法规则都命令公民实施一定行为或者禁止公民实施一定行为;这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价：它们至少在原则上是需要谴责的。当立法者在刑罚法规中规定了盗窃、敲诈勒索等行为时，他们并不是这么想的：\我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为，但我不想发表我的看法，我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的;我的描写只是说明，这些行为不是无足轻重的，它要么是合法的，要么是违法的。\事实上，立法者在想：\我描写的这些行为是社会无法忍受的，我要对这些行为进行谴责;所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们。\所以，对于刑法规定的犯罪构成要件，必须从实质意义上进行解释，从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵犯性的行为之内。 [8]
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一提实质的解释，就有人以为是在单纯根据行为的社会危害性认定犯罪。其实，实质的解释是就刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质解释;如果缺乏构成要件的规定，换言之，如果刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能将其解释为犯罪。
事实上，在整个刑法学中，都存在形式解释与实质解释的问题。正义是制定法的基本价值，是立法者的目标;一个规范，如果以无法忍受的程度违反正义理念，它就是\制定法上的不法\一个规范，如果根本不以实现正义为目的，它就\并非法律\。\在法理学思想史中，正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。{7}(P1271)\自然法可以理解为正义的各种原则的总和。所以，制定法依赖自然法而生存，表述了自然法的制定法才具有生命力。罪刑法定原则决定了必须采取成文法主义，但文字的特点可能导致成文刑法与自然法存在冲突。在这种情况下，是采取形式的解释，以成文刑法的文字含义优先，还是采取实质的解释，以自然法的精神优先，是刑法解释者时时刻刻都必然面临和必须注意的问题。
我国刑法理论一直注重的是形式解释。即使在旧刑法允许类推的时代，人们也仅对刑法规范作形式解释，只是在类推适用时，考虑到了案件事实的实质。例如，刑法理论大多只是注重形式逻辑的推理，习惯于在固定的大前提下推演出各种结论。如着手是实行行为的起点，实行行为是刑法分则所规定的行为，所以，开始实施刑法分则所规定的实行行为时就是着手。但是，这种形式的解释没有提供任何实质的标准，导致形成了\开始杀人时是故意杀人罪的着手，开始盗窃时是盗窃罪的着手\的循环解释，在许多场合使着手或者过于提前，或者过于推迟。又如，刑法理论仅仅从形式上划分间接正犯与教唆犯，而没有根据间接正犯的实质确定间接正犯的成立范围(与教唆犯的区别)，导致间接正犯与教唆犯的区分不合理。 [9]事实上，只有对间接正犯进行实质的解释，才能合理确定其成立范围。再如，许多人对刑法第399条第1款所规定的\对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉\中的\有罪\进行形式的解释，认为只有经过法院判决的才能称为\有罪\，因此，
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司法工作人员徇私、徇情对犯罪嫌疑人故意包庇不使之受追诉的，不构成徇私枉法罪。其实，\对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉\的规定本身就表明，其中的\有罪\不是指经过法院判决的\有罪\，而是实质意义上的有罪，即没有经过追诉的但实质上违反刑法的犯罪。
形式解释虽然也是必要的，但偏离刑法规范的实质进行的形式解释，本身也可能违反刑法的文字表述，更难以适应社会生活的需要。庞德于1908年在《哈佛法律评论》上发表一题为《机械化的法理学》的论文。
一般法学家误认法学为一个专用逻辑方法的科学，他们以为裁判案件只要以现成的法律为大前提，以当前事实为小前提，我们就能演绎出一个一定不易的结论。这样看来法律就可比一部磨米粉的机器，只要将米粒从一边不尽地灌进去，那米粉就会从另一边磨出来了。司法者就是司机的工人，毫无创造的机会。殊不知法律是一个应付社会生活的科学。那社会生活上的需要是无时不在变化和扩张当中，所以裁判之大前提也有随时修正之必要。书面上的法律和实际上的法律是不同的，而我们所应注重的是实际上的法律。法理学也有两种，一种是专重抽象原则不顾实际上的效果的，一种是着重于法律在实质上对于社会生活的贡献的。前者为机械化的法理学，后者是人事化的法理学;前者是虚无飘缈，不切实用的，后者是脚踏实地，对症下药的;前者是伪科学，因为是无的放矢的，后者是真科学，因为讲究利益的权衡的{11}(P1224)。偏离刑法规范的实质所进行的形式解释学，正是机械化的刑法解释学。
人们之所以习惯于纯粹的形式解释，重要原因在于以为形式解释就可以揭示刑法规范的实质。其实，成文刑法的文字表述有时会与自然法相冲突。
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