刑法学研究中的十关系论方法(4)

2018-12-25 22:43

在解决自然法与制定法之间的冲突时,应该有利于前者,因为制定法的客观意义归根结论取决于自然法的尊严,也就是说,第一,取决于精神的自然的正义对制定法的积极而实在的参与;第二,取决于制定法的形式可能性和生存任务--成为自然法的忠实而准确的形式{12}(P156)。

一方面,解释者心中必须始终怀有一部自然法,以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。解释者或许难以定义正义是什么,但必须懂得什么是正义的。\通晓正义的诸方面,或者如果人们愿意,通晓自然法,是法律解释的一个必要的基础;解释犹如法律本身,也服务于正义,正义的各种原则表现在实在法的解释里。{6}(P1213)\另一方面,\形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的,否则法将没有所谓的等同对待,也将没有正义存在。{13}(P1122)\但是,如果心中不拥有一部自然法,单纯对制定刑法进行形式解释,其所演绎出来的\正义\将会是一种机械的、电脑的\正义\,一种非人性的\正义\,而不是国民所需要的活生生的正义。

六、字面含义与真实含义

字面含义并非等同于形式解释的结论,真实含义也不等同于实质解释的结论。所以,即使妥当处理了形式解释与实质解释的关系,也还需要进一步具体处理好刑法的字面含义与真实含义的关系。

如前所述,刑法学也可谓一门文字科学,完全可以运用其他文字科学所运用的方法;美国的法官们也经常在制定法的用语发生歧义时查阅字典的解释。但是,这并不意味着只能根据刑法用语的字面含义确定刑法用语的真实含义。因为文字的多义性、变化性以及边缘意义的模糊性等特点,决定了单纯根据文字的字面含义对刑法条文进行解释时,不能准确揭示刑法条文的真实含义。

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然而,我国刑法学只根据字面含义解释刑法的现象过于普遍,许多解释者习惯于根据各种字典、词典解释刑法用语,导致不能发现刑法的真实含义。例如,刑法理论一般按照字面含义理解刑法第270条第1款的\保管\,导致盗窃与侵占之间要么出现空隙,要么出现重叠。众所周知,盗窃表现为将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三者占有的财物;侵占表现为将自己占有(包括事实上占有与法律上占有)的财物转变为自己所有的财物。对于自己占有的他人财物,不可能成立盗窃罪,但可能成立侵占罪。排除认识错误的情形,就事实上占有的财物而言,普通侵占与盗窃罪便形成相互排斥的关系,即只要行为成立盗窃罪,便不可能成立普通侵占;反之亦然。因此,既然盗窃罪只能是窃取他人占有的财物,那么,与此相对应,普通侵占罪中的代为\保管\就必然意味着基于委托\占有\他人财物。

再如,我国刑法理论基本上根据字面含义解释刑法第270条第2款中\遗忘物\概念,而且还将遗忘物与遗失物相区别。其实,如果说刑法第270条第1款规定的是普通侵占罪,其第2款规定的则是侵占脱离他人占有的财物的犯罪。按照字面解释含义解释\遗忘物\会导致不公平、不合理现象。 [10]其实,\遗忘物\的真实含义是,\非基于他人本意而脱离他人占有,偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物\。

仅按字面含义解释刑法规范的做法,导致司法机关盛行按字面含义定罪量刑。例如,刑法第238条第1款规定:\非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。\根据字面含义,非法拘禁罪包括了侮辱,而侮辱包含强制侮辱妇女罪与侮辱罪,于是,在司法实践中,对以非法拘禁方法强制猥亵妇女的,也仅认定为非法拘禁罪。 [11]这种定罪量刑令人不可思议。

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诚然,字典、词典是文本主义者的必备工具;根据《现代汉语词典》等工具书解释刑法用语时,可谓对刑法用语作出了口语化的解释,符合罪刑法定主义精神,有利于保障国民的预测可能性。但是,其一,各种工具书对用语的解释,也不是国民都家喻户晓的,否则,各种工具书就完全没有价值了。其二,不少工具书在解释法律用语时,完全引用了法学教科书上的解释,出现了文字工具书与法学教科书\相互利用\、\互为根据\的现象,以工具书为根据的解释其实是以法学教科书为根据的解释,这是没有意义的。其三,当各种工具书对同一用语解释的并不完全相同时,无法选择决定性的解释结论。例如,美国的United States v.Reid案涉及的一个问题是,飞机是否属于车辆?被告方引用 Random House Dictionary of English Language的定义, [12]辩称飞机不属于车辆;而控方则引用 Black's Law Dictionary 的定义,声称飞机属于车辆。学者与法官显然只能在字典解释之外,寻找适当理由,得出飞机是否属于车辆的结论。

其实,不管是对刑法用语的解释,还是对一般话语的解释,都不能仅仅根据字面含义得出结论。Eskridge教授曾举例说:\宾馆经理Scalia在吃饭时对我这个雇员说:\你在今天下午2点前将宾馆所有公用的烟灰缸收齐,放到我的办公室。'我认真地收齐了所有烟灰缸。但我发现还有一个金属制的烟灰缸固定在电梯间的墙上作装饰品。我应当把它拆下来吗?一个注重实效的执行者在经过理性判断以后会认为不应该把它拆下来。因为经理所说的'所有的烟灰缸'并不包括这个烟灰缸,如果将其拆下来,将使其丧失原来的价值。\执行者不将那个烟灰缸拆下来,是因为他可以感觉到经理在下命令时的目的及其含义{14}(P1443)。

反过来,用Eskridge教授的话来说,一个\忠实的文本主义者\将是一个\可怜的执行者\。对刑法的解释也是如此。刑法解释者固然应忠实刑法文本,但忠实刑法文本,并不意味着将刑法的字面含义解释为刑法的真实含义。

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为了发现刑法的真实含义,解释者应当准确把握刑法规范的目的,并在规范的目的指导下解释刑法用语、刑法条文;解释者应当将刑法用语、刑法条文置于刑法整体之下进行解释,要知道解释一个条文,实际上是解释整部刑法,适用一个条文,实际上是适用全部刑法;解释者应考虑到字面含义的多种可能性,了解字面含义可能存在的缺陷,判断哪一种解释结论最符合正义理念、文字表述与实践需要。

七、归纳方法与演绎方法

演绎与归纳是刑法学研究不可缺少的方法,但我国刑法学研究中的流行方法基本上是演绎方法。

刑法学研究的演绎形式主要表现为从哲学、法理学的一般原理推演出刑法原理。例如,法理学主张法治,我们从法治原理中推演出罪刑法定原则;法理学认为法律体系由部门法构成,我们说刑法是一个部门法;法理学说法律是行为规范,我们便说刑法是行为规范;如此等等,不胜枚举。虽然演绎方法具有不可低估的作用,但是存在缺陷。首先,演绎方法难以取得创新成果,因为演绎方法所得出的结论本身就包含在其前提之中。如果刑法学研究只是惯用演绎方法,那就注定了不可能产生新的刑法原理。其次,人们在使用演绎方法时常常自觉或者不自觉地将某种大前提(一般原理)作为不可动摇的真理。这恰恰妨碍了学术批评,阻碍了学术发展。再次,与上一点相联系,由于演绎法中作为大前提的一般原理的正确性总是值得怀疑(作为大前提的一般原理不可能被演绎法本身所发现或证明),所以,不可避免导致理论谬误。最后,由于法律的判断是一种价值判断,又由于刑法具有自身特点,所以,即使作为大前提的哲学、法哲学的一般原理具有妥当性,其演绎出的刑法\原理\也不一定可靠。例如,法理学认为法律调整社会关系,于是人们以此为大前提,得出了各种各样的结论:\刑法的调整对象是具有严重社会危害性、触犯刑律、并要受到刑罚处罚的这一方

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面的社会关系\刑法\调整由犯罪而引起的各种社会关系\: {15}(P1109)\刑法所要调整的是因刑事犯罪行为所引起的这一类型的社会关系\刑法\调整犯罪者与国家之间的关系\。可这些说法并不成立。

当然,笔者并不否认演绎方法的可取之处。演绎比较有利于体系的思考,能够为一些刑法理论提供逻辑证明。但是,应当认为,归纳方法可能更有利于刑法理论的创新与发展。

归纳方法具有很大的创造性。因为它从已知谁知未知,从个别知识推理一般结论,不仅能够概括、解释新的社会生活事实,而且能够扩展认识成果,形成新的一般原理,其结论常常超出前提的范围。归纳方法不仅对于从经验事实上升到一般原理具有作用,而且对于从范围较窄的一般原理上升到更为普遍的一般原理也具有一定的作用。因此,归纳方法不仅有利于从社会生活事实提升出一般刑法原理,而且有利于从刑法原理中提升更为普遍的法哲学原理。

从事实上看,一些具有创新意义的研究成果主要得益于归纳方法。例如,将构成要件要素分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素,都是对刑法条文进行归纳的结论,演绎法是不可能做到这一点的。同样,国外刑法学中许多理论的形成,也都是依靠归纳方法。例如,日本学者前田雅英就介入于第三者或被害人的行为而发生结果时如何判断因果关系相当性,提出了根据行为导致结果发生的概率的大小、介入情况的异常性大小、介入情况对结果发生的作用大小进行判断的观点,而这些观点都是通过归纳相关判例后形成的,而不是从何处演绎而来。{16}(P1183)德国的许多法哲学家首先或者同时是刑法学家(如Gustav Radbruch、Arthur Kaufmann、Karl Engisch、Gtinther Jakobs),原因之一在于:他们既善于从具体案例与判决中归纳、提升出刑法的一般原理,又善于从刑法的一般原理归纳、提升出更为普遍的法哲学原

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