（1）含义：也具有浓厚的属地主义色彩，但彻底否定黛西的“既得权说”。库克认为，法院并不适用外国的法律，
而是将有关的外国法规范合并到本地法中，法院永远只适用本国的法律；同时，法院承认和实施的也不是依外国法产生的权利，而是依本国法所创设的权利。
（2）缺陷：对于应当如如何将外国分转换成内国法没有给出解决办法。 2、艾伦茨威格（美）的“法院地法说”
（1）含义：法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，即可以通过对法院地实体法规范的解释结果来决定所应
适用的法律。为防止“挑选法院”（挑选法院—>挑判决结果—>法院—>法律—>冲突法）现象的发生，他提出“方便法院”和“适当法院”的理论，主张必须为每类法律关系确定一个最适当的法院，确定“适当法院”应考虑该法院审理是否方便。其学说核心：国际私法建立和发展的基础是优先适用法院地法，适用外国法仅仅是一种例外。
（2）“（不）方便法院”：
①含义：在两个法院都有管辖权的情况下，若其中一个法院认为不方便进行管辖，可以自由裁量放弃管辖。 ②好处：A.有效防止原告挑选法院；B.避免原告选择了不方便的法院起诉而使被告先入困境；
C.避免“方便法院”予以纠正；D.防止涉外民事案件管辖权的冲突
③法院考虑的因素：A.当事人住所；B.证据来源确定的难易程度；
C.判决执行的可能性；D.是否还有其他可以替代的法院存在。
中国《民事诉讼法》有“两便原则”——便于当事人诉讼、便于法院行使管辖权。 3、富德（美）与“最密切联系说”
（1）含义：应从质和量这两个角度对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，以寻找法律关系的“重力中
心地”，该中心地所属的法律即为应适用的准据法。
（2）“贝科克诉杰克逊案”比“奥登诉奥登案”意义更大：
A.“最密切联系”原则调整范围越出合同领域，放宽至侵权领域。
B.“奥登诉奥登案”中，合同领域优先使用的是“意思自治”原则，奥登案抛弃仅仅是“合同缔结地”这一替补原则，“最密切联系”原则仍然是意思自治原则的补充；但“贝科克诉杰克逊案”抛弃了侵权案件首要适用的侵权行为地法，取而代之的是“最密切联系”原则。 C.“奥登诉奥登案”中，“最密切联系”的判断方法是简单计算联系因素的多少；“贝科克诉杰克逊案”中，不仅仅考虑量的问题，还考虑了质的权衡（对政策和利益进行分析）。
4、卡弗斯（美）的“公正论”和“优先选择说”
含义：法律适用两条标准：A.对当事人公正，B.应符合一定的社会目的。
法院在决定适用的法律之前应该：
A.审查分析案件与当事人的关系，以及全部事实； B.比较适用不同法律可能导致的结果；
C.衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。 5、柯里（美）的“政府利益分析说”
（1）含义：每一个国家（州）的实体法都体现着一定的目的或政策，国家在（州）在实现自己法律的目的或政策
过程中自然会得到某种利益。他极力反对通过冲突规范来选择法律，而是主张应以政府利益作为适用法律的唯一标准。
（2）柯里将法律冲突分为：
A.“虚假冲突”：法律冲突，但政府利益不冲突； B.“真实冲突”：法律冲突，政府利益也冲突。
（只有在“真实冲突”的情况下，才会发生法律冲突问题。）
（3）总结：柯里是赞成尽可能适用法院地法的，而且法院在多数情况下会认为自己有合法利益，从而更加导致法
院地法适用，这就等于否定了冲突法有存在的必要了。
6、利弗拉尔（美）“法律选择五点考虑”：
①判决结果的可预见性；②维护州际秩序和国际秩序；③司法任务简单化； ④法院地政府利益优先；⑤适用较好的法律规范。
（前三点强调的是实现社会政策，后两点则是解决具体案件的关键因素。） 7、里斯与《美国第二次冲突法重述》：与《美国第一次冲突法重述》相比，做了重大该进：
A.更改了理论基础，以“最密切联系说”取代了“既得权说”；
B.抛弃了硬性规则，而以多少可供选择的系属联系代替了一成不变的单一连结公式。
6
第二节 中国国际私法的历史沿革
1、唐朝《永徽律》中的“名例章”（总则）“化外人相犯条”里对具有涉外因素的法律关系做出了原则性规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”——国私雏形
（因我国古代法律是诸法合一，民刑不分，因而此规定对涉外民刑案件都适用。）
2、1918年，北洋政府颁布了《法律适用条例》。——中国历史上第一个国际私法立法。 3、1985年，我国颁布实施了《涉外经济合同法》和《继承法》。——标志新中国立法史上冲突规范的正式确立。 4、1986年《民法通则》（第八章）颁布实施。——标志新中国国际私法立法进入一个新阶段。
5、1988年，最高人民法院对有关法律适用问题作出了18项司法解释；1992年《海商法》颁布；1999年《合同法》颁布；程序方面有《中华人民共和国民事诉讼法》（第四编）和《中华人民共和国仲裁法》（第七章）。 ——表明我国涉外民事法律关系的法律制度近年来取得长足发展。
第三章 冲突规范
第一节 冲突规范概述
一、概念：国内法或国际条约规定的、指明不同性质的涉外民事法律关系应当适用哪一国法或者何种法律以确定当事
人之间权利与义务的规范的总称。
二、特点
1、冲突规范只是起到一种援引某国家实体法的作用，必须将特定的冲突规范和它所援引的那个国家的实体法（即准据法）结合起来，才能最终确定当事人的权利和义务； 2、冲突规范缺乏实体规范那样的预见性和明确性；
3、虽不直接确定当事人的权利和义务，冲突规范在本质上与以诉讼关系为调整对象的程序规范不同
4、从法律规范的结构来看，实体规范大致由假定、处理（指令或命令）和制裁组成。而冲突规范则由范围、系属和关联词组成，其中只有假定部分是明了的，处理与制裁需依冲突规范援引相关准据法后才能知晓。
第二节 冲突规范的结构和类型
一、结构
1、范围（连结对象）：所要调整的民事法律关系或所要解决的法律问题； 2、系属：具体应予适用的某一特定的法律。可分为：
A.连接点：借以确定应当适用的法律的根据（是冲突规范的核心，直接决定范围部分适用何国实体法）：
a.客观连接点：客观存在的标志；
b.主观连接点：当事人合意，主要用以确定合同关系的准据法的依据。
c.静态连接点：固定不变的连接点，主要包括不动产所在地和过去的事件或行为的连接点； d.动态连接点：可变的连接点。
B.准据法：冲突规范所援引的、据以确定某一涉外民事法律关系当事人具体权利与义务的、某一特定国家的
实体法/国际条约的实体性规定
3、关联词：从语法结构上将范围与系属联系起来。 二、类型
1、单边：在它的系属中直接指明某种涉外民事法律关系只适用于某个特定国家法律的规范。
（1）分类：A.直接指明适用内国法；B.直接指明适用外国法；C.直接指明适用某一特定国家的法律。
（2）特点：A.它的连结点在指向适用内国法时就不可能再指向外国法，或者在指向适用外国法时就不可能再
指向适用内国法。
B.对准据法的指定大多是有条件的，所附条件多为当事人国籍、住所、标的物所在地等。
（3）评价：应用简单方便，但其明显缺陷在于，因其往往只对某种涉外民事法律关系的一个方面或一种情况
予以规定，因而为给法院在适用法律方面留下空缺。
2、双边：系属中并不直接规定适用内国法或者外国法，而是提供一个客观标志，根据这个标志，再结合涉外民事
法律关系的具体情况，来确定应当适用哪个国家的法律。
3、重叠性：系属部分指出两个或两个以上的连接点，要求这两个连接点所联结的法律同时作为该法律关系准据法。 4、选择性：系属部分指出两个或两个以上的法律，法院可以选择其中之一作为该涉外民事法律关系的准据法。 （1）无条件的：法院可以无条件地选择其中之一来调整。
（2）有条件的：只允许依照某种顺序或有条件地选择其中之一来调整。
7
（国家若从宽掌握可考虑采用双边或选择性冲突规范；若从严掌握可考虑单边或重叠性冲突规范。）
第三节 系属公式（准据法的表述公式）：公式化、固定化的系属。
注意：A.仅双边冲突规范才有系属公式；
(重叠性和选择性冲突规范给了两个以上的连接点，指引两个以上的法律，但每一个连接点都在一个特定的结构中，这个结构就是一个双边的冲突规范，即重叠性和选择性冲突规范实际上是两个双边冲突规范合在一起，要么重叠、要么选择其中之一，本质上是仍双边型的。)
B.解决争议要先明确争议的范围，即公式调整的对象 一、属人法
1、当事人本国法：自然人国籍所属国的法律
主要是大陆法系国家（内部实现政治、法律的统一；出现向国外大量移民）。 1804年《法国民法典》始将本国法规定为自然人的属人法。
2、当事人住所地法：主要是英美法系国家（内部法律不统一；大量向内移民）。
中国：单一制，多法域，以当事人本国法作为属人法，例外场合（如无国籍人）适用住所地法。
目前有扩大住所地法适用范围的倾向（如“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”）。 分歧协调：“惯常居所”或兼采两种，只能采一种时一方让步（别的地方补偿） 二、法人属人法：法人的本国法（国籍国法）：
1、住所地：A.管理中心地（董事会所在地，可以搬）；
B.经营中心地（主要业务所在地，更灵活，不仅可以搬，还可以有多个）
（A、B有时还冲突，一方认为一个）
2、注册登记地：容易确定，但有的一天也没在注册登记地经营，联系不密切。 3、资本控制地：股东容易变化，多在两国关系不好时适用。 三、物之所在地法：静止的物适用物之所在地法。
《民通》144条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。
《民通》149条：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
例外：对运送中的物适用运送始发地或运送目的地（更密切，一般用此）的法律。若由于以外原因中止不知何时
恢复（停运物）适用物之所在地法（停在哪适用哪的法律）
四、行为地法
1、合同：A.合同缔结地法：a.承诺发出地；b.承诺接收地。[看各国实践及是否是CISG公约（到达主义）缔约国]。
B.合同履行地法
2、侵权：侵权行为地法：A.加害行为实施地；B.损害结果发生地。（看法院地） 3、婚姻形式要件：婚姻缔结地法
4、遗嘱方式或内容合法性：立遗嘱地法 5、票据方式：出票地法 6、背书：背书地法。
（行为地法不是一成不变的；要变和国情有密切关系。） 五、法院地法：使用情形：
1、冲突规范所援引的一国内立法/国际条约没有可据以适用的实体法规定时，各国通常是适用法院地法来解决； 2、关于涉外民事案件的诉讼程序，各国一般都采用法院地国家的诉讼程序法； （1）判断：一般而言，准据法是实体法，但实体法不一定是准据法。
A.准据法可以是实体法，也可以是程序法（程序问题适用法院地法），但主要是实体法。
B.实体法可能是准据法，在前面有冲突规范指引的情况下。无冲突规范指引时，实体法不是准据法，因为准据法是和冲突规范相联系的。
（2）问题：程序问题一定适用法院地法吗？
答：不一定，中国《民诉》265条：“外国法院请求采用特殊方式的，可以按请求的特殊方式进行，但采
用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。”
3、 对于某些实体问题，如在涉外离婚或涉外侵权等事项上，一些国家的法律规定应依法院地法。 4、 识别问题，往往适用法院地法。
5、 当冲突规范所援引的外国法违反法院地国家的公共秩序时，一般都不予适用，而转为适用法院地法。 六、旗国法
飞行器或船舶在哪个国家注册登记或悬挂哪个国家的旗帜，就适用哪国的法律。
8
现实中有“方便旗”（挂哪国国旗方便就挂哪国）——属不正常现象。 七、当事人合意选择的法律
对“意思自治”的范围和表述方式，各国有分歧。 八、最密切联系的法律
总结：在国际经济贸易领域，从目前各国的国内立法和有关国际条约来看，大多兼采意思自治原则和最密切联系原则。
这两者相互作用的结果，一方面使得当事人的意思得到尊重，另一方面又能充分保留司法机关或仲裁机构在法律适用问题上的自由裁量权。
第四节 准据法
一、概念：冲突规范所援引的、用来确定涉外民事法律关系当事人具体权利与义务的某一国家的实体法或某一国际公
约、国际惯例中的实体性规定。
二、特点：1、须经过冲突规范的援引。
2、须能够直接确定当事人的具体权利与义务，且现行有效。
3、可以是内国法，也可以是外国法，还可以是国际条约或国际惯例，但主要是实体法。
（不包括外国的冲突法和外国的程序法。）
准据法与冲突规范关系：相互依存的，密切联系：
A.冲突规范本身不能直接调整涉外民事法律关系，而必须通过实体规范，离开了准据法，冲突规范毫无用处； B.准据法必须通过冲突规范的援引才能发挥其调整涉外民事法律关系的作用，离开了冲突规范，准据法无从表现。 三、准据法确认过程中的若干问题：
1、区际法律冲突：主权国家内部不同法域之间的法律适用冲突。
（1）有两种情况：A.法院地在多法域国家境外；B.法院地在多法域国家境内。本节指A（B后面专章会讲）。
（2）只有在以国籍为连接点的冲突规范指向多法域国家的法律时，才会出现区际法律冲突。 （3）解决方法：
A. 间接指定：如果该多法域国家有解决其区际法律冲突规定（称“区际私法”或“准国际私法”），依该国此种规
定来确定准据法。
B. 直接指定：如果该多法域国家没有解决其区际法律冲突规定，以当事人住所或居所等地的法律作为其国
籍所属国法。
中国《民通意见》192：依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关
于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事法律关系有最密切联系的地区的法律。
2、时际法律冲突：国家内新法和旧法对同一问题有不同规定而引起的法律适用冲突。
1999年《合同法》覆盖了以前的三部法律（包括《涉外经济合同法》），既可以调整国内的，也可以调整涉外的。
A.涉外民商事合同（非中国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同），双方当事人可以选择处理合同争议适用的法律。（《合同法》126条）
B.纯国内的民商事合同双方当事人（主体、客体和内容都不涉外）不能依“意思自治”选择法律解决纠纷，只能按《合同法》等其规定，因不是国际私法内容。
时际法律冲突三种情况：
（1）内国（法院地国）的冲突规范发生变化：
A.所采用的连结点内容发生了变化。（如由“本国法”变为“住所地法”） B.限制连结点的时间因素发生了变化。（如由“立遗嘱时住所地法”变为“死亡时住所地法”） C.连结点的内容和限制连结点的时间因素都发生了变化。（如由“立遗嘱时本国法”变为“死亡时住所地法”） 解决办法：A.如果新颁布的冲突规范具有溯及力，则应在新法予以说明；
B.否则依法律“不溯及既往”，只能适用某一涉外民事法律关系产生时的冲突规范。
（2）内国冲突规范中连结点没变，但连结点所指向的目标改变了。（如“国籍国法”由甲国变为乙国）
解决办法：A.不可变原则：不论连结点指向的目标是否改变，仍适用原来的准据法；
B.可变原则：某些涉外民事法律关系可以适用当事人的新国籍国法或新住所地法作为准据法。
总的原则：A.不应使涉外民事法律关系稳定性受损，不允许当事人借改变连结点指向的目标而规避法律；
B.不能为涉外民事法律关系的继续发展造成不利或不合理的影响，不能给有关当事人带来不便。
（1）和（2）的区别：
A.起因不同：（1）是国家机关依照法定程序行使职权的结果；（2）是私人的行为导致的结果。 B.内容不同：（1）变更的是法律；（2）变更的是客观事实。
9
C.效率不同：（1）因合法所以效力高；（2）如被某国认定为意在规避法律，则不合法，无效。
（3）冲突规范本身没有变化，但它所指引的准据法却发生了变更。几种情形：
A.经立法程序修改，产生了新法与旧法之间的不同规定。一般来讲，法律不溯及既往，应适用法律关系成立时的旧法；但如果新法明确规定有溯及力的，或者当事人明确表示愿意适用新法的，也可以适用新法。 B.当事人的依“意思自治”选择适用的准据法发生变更时，是否应当适用新的准据法？是选择当时的部门法，还是选择整个法律体系？有争议，有的国家采取列举的办法予以规定。
C.在领土主权转移或因革命/政变导致政权更迭（非宪法性）时，应当适用新法还是适用旧法？有两种对立 观点：“保护既得权”原则和“时际说”理论
3、人际法律冲突：一个国家内部不同种族、种群适用不同的法律，有传统的根深蒂固的区分和歧视性规定。
（世界上不多，主要在非洲群落。）
4、先决问题的准据法：法院在审理某一涉外民事案件时，以首先解决另一个有关问题为先决条件。
（1）需要单独考虑其准据法的先决问题应当具备以下条件：
A.依照法院地国冲突规范所援引的主要问题的准据法，必须是外国法；
B.对主要问题来说，具有相对独立性，可以单独向法院提出，并且有它自己的冲突规范可供援用；
C.依主要问题准据法所属国的冲突规范确定的先决问题的准据法，与依法院地国冲突规范所确定的先决问题的准据法，两者的内容不同，且会导致相反的判决结果。
（2）两种实践：A.依主要问题准据法所属国的冲突规范确定的先决问题的准据法（缺陷：忽视先决问题独立性）；
B.与依法院地国冲突规范所确定的先决问题的准据法（缺陷：割裂和先决问题的有机联系）。
第四章 冲突规范的有关制度
第一节 识别
一、概念：依照一定的法律概念，对有关事实的性质作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，从而确定应予以适
用的冲突规范及其所援引的准据法的一种法律认识过程。
二、产生的原因
1、不同国家对同一法律关系的性质理解不同（如列车相撞旅客伤亡是违约还是侵权？）； 2、不同国家对同一法律术语的解释不同（蜂房是动产还是不动产？）。
由于以上两点原因，识别制度常常被法院地国用来作为排除外国法适用的一种手段。
问题1：在中国诉讼失效是实体问题还是程序问题？
《民通意见》195：涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。因此时效是实体问题，而非程序问题，程序问题适用法院地法。
问题2：在中国，侵权行为实施第法律和和损害结果发生地法律，如果两者不一致时，怎么解决？
《民通意见》187：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和损害结果发生地法律，如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。
三、依据
1、法院地法说：识别—>法律关系—>法院地法—>冲突规范—>准据法。（比较可行，常用） 2、准据法说：识别—>法律关系—>准据法—>冲突规范—>准据法。
——在冲突规范尚未确定之前，又如何得知准据法为何国法呢？理论上自相矛盾。
3、分析法与比较法说：将有关国家法律拿来比较，寻找出都能接受的共同原则和概念，并以此作为识别的标准。
——理想化：A.对法官要求高，要懂很多法律，B.各国法律规定天然有区别；C.有些问题无法协调。
除此之外，还有其他一些具体意见：如用签订条约的方法、个别研究个别识别的方法等。 四、我国的理论和实践
1、理论方面：我国比较倾向于以法院地法说为主，兼采其他原则。 2、实践方面：《民通》146：中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域内发生的行为是侵权行为的，不作
为侵权行为处理。这包含了对“侵权行为”的识别问题。
老师观点：法院审理涉外民事案件时，涉及的法律事实的定性、法律术语的含义和内容等，应依我国法律确定和
解释。
五、二级识别：在找出了冲突规范所援引的准据法之后，再依法院地法对该准据法进行又一次识别。
（目的是不适用该准据法。）
老师观点：A.毫无必要，因一级识别已完成识别任务。
10