A 主要营业地国法 B 主要管理地国法 C 注册登记地国法 D 资本控制国法
识别,指依据一定的法律概念,对有关案件事实或问题进行定性和分类,将其归入特定的法律范畴,从而确定应当适用的冲突规范。 识别的各种学说优缺点: A “法院地法说”
1、与冲突规范的概念一致 --支持 2、法院最熟悉 --支持
3、不是根据性质来解决 --反对 B “准据法说”
4、若非如此,则等于没有适用外国法 --支持 5、自相矛盾 --反对 C “分析与比较法说” 6、统一灵活 --支持 7、脱离实际 --反对 D “二级识别”
8、分阶段考虑 --支持 9、人为分割 --反对
10、实为“外国法的查明”--反对
反致类型:直接反致、转致、间接反致、包含直接反致的转致
练习:
1、一对夫妇,夫为泰国人,妻为英国人。丈夫在中国逝世后,妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么?B
A.二级识别 B.识别
C.法律适用 D.先决问题
2、塞纳具有甲国国籍,住所在乙国,于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院校照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法;但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法;而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时,丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项? B
A.直接反致 B.间接反致
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C.转致 D.双重反致 3、住所在英国的一阿根廷公民死于英国,在日本遗有不动产的继承在日本法院涉诉。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法,即阿根廷法;阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法,即英国法;英国冲突规范又规定,不动产继承适用不动产所在地法,即日本法。采用国际私法中的何种制度可以达到适用日本实体法的结果?C
A. 直接反致 B. 转致
C. 间接反致 D. 完全反致
外国法的查明:国际做法:1、把外国法看做事实,由当事人主张证明;2、把外国法看做事实,原则上由当事人负责举证,但法官也可以直接认定;3、把外国法看做法律,由法官依职权查明;4、基本上把外国法视为法律,原则上由法官负责查明,必要时由当事人协助。 我国做法:1、由当事人提供;2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;3、由我国驻该国使领馆提供;4、由该国驻我国使馆提供;5、由中外法律专家提供
无法查明外国法的解决办法国际做法:1、直接使用内国法;2、类推内国法;3、驳回起诉;4、使用一般法理。
我国规定:无法查明外国法时,直接适用中国法。
公共秩序保留:违背重大利益\\基本政策\\原则观念,排除其适用 主观所;客观说——————————————理解 我国态度
依本章规定适用外国法律或国际惯例,不得违背中国的社会公共利益。---《民法》150司法运作适用的情形
1、违反宪法精神,四项基本原则,有损统一团结 2、有损主权和安全
3、违背部门法的基本原则
4、违背承担的国际义务,或公平原则 5、报复
排除外国法后的法律适用
一般适用法院地法,但不绝对化, 找最密切法,分割处理.
练习:
世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度,下列哪项判断是错误的? A
A.我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用,其结果为排除相关外国法律的适用 B.在英美普通法系国家中,“公共秩序”的概念一般表述为“公共政策” C.公共秩序保留制度已经为国际条约所规定
D.我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念
法律规避概念: 为了利用某冲突规范---故意制造连结点-----避免本应适用的法律---适用有利的法律 。
法律规避构成要件:主体:当事人;主观上,当事人出于故意;规避对象(客体):规避的法律是当事人本应适用的强行性或禁止性法律;客观上,规避行为已经完成;行为方式:改变连结点。
我国规定:当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。
各种法律关系的法律适用参见专题五--八
国际合同的概念:涉及两个或两个以上国家法律利益的合同
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国际合同法律冲突的解决:分割论、单一论、主观论、客观论。
意思自治原则的限制:
选择法律的限制共同限制:
(1)不得排斥强行性规定的适用 (2)当事人选择法律须为善意 (3)不得违反法院地国公共秩序 (4)涉及不动产的合同
最密切联系原则:质与量的分析、合同自体法、特征履行方法。
我国意思自治:
选择法律的时间:当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许。
不得使用外国法的合同:中外合资、中外合作、中外合作勘探、开发自然资源合同。
练习:
假设在我国某外资企业工作的甲国公民A 和乙国公民B 签订了一项赠与合同,合同 规定A 赠送给B 价值200 万元人民币的钻石戒指一只,但条件是B 必须和A 共同在该外资企 业工作10 年,并且在10 年内B 不得与他人结婚,否则A 可收回赠送的钻石戒指。双方明示 选择甲国法作为该赠与合同的准据法,而依甲国法该附条件的赠与合同是有效的。三年后B 与他人结婚,A 欲讨回钻石戒指不成,诉之中国法院。 1、中国法院对该合同纠纷是否有管辖权?为什么?
2、当事人是否可以对该合同的法律适用作出约定? 为什么? 3、该合同当事人约定适用甲国法是否有效?为什么?
(1)有管辖权。我国民诉法规定,对于合同纠纷,被告住所地或者合同履行地的中国法院有管辖权。
(2)可以约定。我国法律规定,合同当事人可以明示选择处理合同争议所适用的法律。 (3)无效。我国法律规定,适用外国法不能违背中华人民共和国的社会公共秩序,甲国法允许赠与合同中附加不得与他人结婚的条件违背了我国的社会公共秩序,公序良俗的原则。
练习:依照我国法律的规定,下列哪些合同必须适用我国法律? BCD A.德国甲公司与法国乙公司依照《中华人民共和国外资企业法》,为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同
B.美国甲公司与我国乙公司依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》,为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同
C.日本国甲公司与意大利国乙公司及中国丁公司依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》,为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同
D.中国甲公司与新加坡乙公司签订的在中国境内履行的中外合作勘探开发自然资源合同
对涉外商事合同,基本原则是允许当事人自己选择合同的准据法,但该选择是有限制的。根据我国现行法律和司法解释,当事人可以任意选择下列哪一种合同的准据法? A
A.涉外融资租赁合同
B.在中国境内设立中外合资经营企业的合同
C.外国人承包经营在中国境内设立的中外合作经营企业的合同 D.外国法人购买中国境内国有独资公司股东股权的合同
我国最密切联系原则:特征性履行合同(买卖合同、来料加工、来件装配、加工承揽、成
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套设备供应合同、不动产租赁买卖、动产租赁合同)——质的比较——量的比较
练习:
1、在国际私法中,应当适用于某一合同的实体法被称为该合同的准据法。关于合同准据法的确定,下列何种表述是正确的?BCD
A.我国所有的法律都允许涉外合同的当事人自行约定合同准据法 B.合同的当事人没有选择适用于合同的准据法时,我国法院应适用与该合同有最密切联系的国家的法律
C,关于对合同当事人的行为能力与合同的有效性应分别适用不同国家法律的主张,称为确定合同准据法的分割论
D.按照特征性履行方法的理论,当事人未选择适用于合同的法律时,应根据合同的特殊性确定合同准据法
2、中国豫达公司向甲国来科公司出售一批成套设备,该设备将安装在乙国。合同约定有关的纠纷将由被告一方法院管辖但未约定合同的准据法。后双方因履约发生争议,来科公司在中国法院起诉豫达公司。根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,关于我国法院在该案中应推定适用的法律,下列哪一选项是正确的? C
A.中国法,因豫达公司为设备供应方
B.甲国法,因来科公司为该批设备的买方 C.乙国法,因乙国为该批设备的安装地 D.《国际商事合同通则》,因该通则确定的规则具有更广泛的国际性
3、甲国公司与中国公司就一项进出口合同的履行发生争议,并诉诸中国法院。合同未约定法律适用的内容。原告起诉的请求和主张依据中国法律,被告对此未提出异议,且援引中国法进行答辩。根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,关于合同的法律适用,下列哪一选项是正确的?D
A.当事人只能在一审开庭前对适用的法律进行选择
B.因本案当事人在合同中未约定法律适用条款,原告不得依中国法起诉 C.本案应当采用最密切联系原则确定应适用的法律
D.本案的情况应视为当事双方已就合同适用的法律作出了选择
国际民事诉讼:
域外送达:一国司法机关,依据国内法或国际条约,送交诉讼和非诉讼文书,给国外域外送达的方式
(一) 外交代表或领事送达 (二)条约送达 (三) 邮寄送达 (四) 个人送达 (五)公告送达
(六)按当事人协商的方式送达
域外取证:概念:受诉法院国,进行国际民事诉讼程序,在法院国境外,提取证据 域外取证的方式 (一)直接取证:
1. 外交和领事人员取证:一国司法机关通过该国 驻他国的领事或者外交官员在其驻在国直接调取证据的做法。 2.当事人/代理人取证: 3.特派员取证* (二)间接取证:*
代为取证(请求书方式):包括中央机关传递
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一、单项选择题(每题1分,共20分)
1、下面哪一学说的出现,标志着国际私法学的诞生。( B) A.法国的法则区别说 B.意大利的法则区别说 C.荷兰的国际礼让说
D.既得权说
2、国际私法最早最主要的法律渊源是 (A)。 A. 国内立法 B. 国际惯例 C. 国际公约 D. 国内判例
3、既得权说是(C)提出来的。 A. 巴托鲁斯 B. 杜摩兰 C. 戴西 D. 库克
4、(A)是《第二次美国冲突法重述》的指导原则。 A. 最密切联系原则
B. 当事人意思自治原则 C. 自体法原则
D. 场所支配行为原则
5、世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度,下列哪项判断是错误的? (A)
A.我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用,其结果为排除相关外国法律的适用
B.在普通法系国家中,“公共秩序”的概念一般表述为“公共政策” C.公共秩序保留制度已经为国际条约所规定
D.我国法律中常常采用\社会公共利益\来表述\公共秩序\的概念
6、在中国古代的( C)中,规定“诸化外人同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论”。
A.秦律 B.汉律 C.唐律 D.大明律
7、“在国外举行的婚姻,其方式依结婚各方的属人法,但已符合婚姻举行地法关于方式的规定亦属有效”是一条(D)。
A.有条件选择适用准据法的冲突规范 B. 双边冲突规范
C. 重叠适用的冲突规范 D. 无条件选择适用准据法的冲突规范 8、下面有关冲突规范说法正确的是:(D) A.冲突规范是一种直接规范
B.冲突规范是一种程序性的法律规范
C.冲突规范由假定、指引(或命令)和制裁三个部分构成 D.冲突规范是一种间接规范
9、在一个涉外民事案件中,我国某人民法院根据我国的冲突规则确定应适用外方当事人的本国法——澳大利亚法处理该争议,但澳大利亚的不同地区实施着不同的法律。在此情况下,下列哪一选项是正确的?( D)
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