括个别预防和一般预防。前者是指预防犯罪分子本人重新犯罪;后者是指通过惩罚犯罪,警戒社会上不稳定分子,防止他们走上犯罪的道路。12就个别预防(即特殊预防)来说,医生实施安乐死仅仅是根据病人的意愿协助他们安详离世,由于其主观上没有恶性,故无须对其进行改造和感化,更别论惩罚和预防,因而不存在对其进行个别预防(即特殊预防)的前提和基础。如果对其施加刑罚,则很可能使其因感到不公而产生对国家和社会的仇视。就一般预防来说,其必须建立在社会公众对刑罚的信服的基础之上,换言之,就是让公众确信法律惩恶扬善的功能,使其自觉约束自身的行为。而安乐死无论从道德角度还是从人道主义角度来说,都是易于被人们所接受的。对这种符合道德和人道主义的行为处以刑罚,怎能使人们对其信服呢?对给病人实施安乐死的医生定罪处刑,将违背刑法惩恶扬善的基本精神,引起广大医务工作者的不满,伤害到医护工作者的纯真感情和善良心愿,也有可能使包括死者家属在内的民众因无法理解和不能接受而产生大量怨言,尤为可怕的是刑罚的公正性和法律的权威性将可能受到怀疑。 笔者认为,刑罚的本质在于国家运用刑罚权对被犯罪所侵害的社会关系进行修整和平复,并防止新的社会关系受到侵害,以此来满足个人和社会的合理需要。因此,刑罚的公正性对个人来说就是满足其对善的追求,对社会来说就是要维护和谐安定的社会秩序。对濒临死亡且痛苦不堪的绝症病人来说,选择安乐死实际上
12
陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2000年版,第441页。
就已经体现了其对善的追求,实现了其个人的合理需要,对他而言,安乐死仅仅是一种个人行为,国家不能将其刑罚权僭越到公民的个人自由行为中去,否则,国家刑罚权的启动非但没有满足个人的合理需要,反倒是粗暴干涉了个人的自由,违背了善的理念;对社会来说,安乐死行为其利远大于其弊,明显不存在新的社会关系被侵害之虞,故也无需国家动用刑罚权。
所以,即使将安乐死作为犯罪对其进行刑罚处罚,也不能实现刑罚的目的,体现不了刑罚的本质。故此,从刑罚的目的角度来看,安乐死行为具有非受刑罚处罚性,应当予以非犯罪化。
三、安乐死非罪化的路径
非犯罪化是立法者和司法者适应社会发展要求和刑法演进的客观规律而采取的收缩刑法干预范围的活动。狭义的非犯罪化是指立法机关将原本由法律规定为犯罪的行为从法律中剔除,使其正当化或者行政违法化。13广义的非犯罪化是指立法机关或者司法机关将一些对社会危害不大,没有必要予以刑事惩罚但被发现时法律规定为犯罪的行为,通过立法机关不再作为犯罪或通过司法机关不予认定犯罪,从而对它们不再适用刑罚。它包括法律上的非犯罪化和事实上的非犯罪化。将安乐死非犯罪化符合道德准则和刑法价值追求,关键是如何将其非犯罪化。正如非犯罪化的广义定义所讲的,我们面临两种不同的非犯罪化模式:一种是寄托于立法,比较彻底的、一步到位的法律非犯罪化;一种则是缓步
13
严励:《中国刑事政策原理》,法律出版社2011版,第475页。
推进的寄托于司法,有选择地、有条件地、个别化地事实非犯罪化。不能单纯地说哪一种模式更好,应该结合我国的社会文明状况、医疗卫生与福利保障体系以及社会整体法制状况来选择一种更适合我国的非犯罪化模式。鉴于目前我国正处于社会转型时期,有些传统的道德观念已瓦解,新的道德规范尚未形成, 公众的道德素质不高,社会整体的文明程度不高;鉴于我国尚未形成完备、健全的医疗卫生与公共福利保障体系,看病贵、看病难、看不起病在我国依然是个严峻的问题;鉴于我国尚未进入真正的法治社会,法秩序和法权威尚未真正确立,冒然为安乐死单独立法,将会带来巨大的危险。因此,对于安乐死问题,应该采取事实上的非犯罪化途径,等时机成熟再逐步地向法律上的非犯罪化过渡。事实上的非犯罪化主要是通过刑事司法的不断实践和创新,逐渐收缩刑法干预国民行为的范围。事实上的非犯罪化的实质是司法者在解释刑法的过程中根据罪刑法定原则行使自由裁量权,它更加注重个案公平。这样一种非正式的制度安排的优势在于:在正式的制度安排条件不具备时,作为一种过渡性的安排,可以解决刑事立法的一般规则与官方知识的滞后性与抽象性的固有缺陷,使刑法的适用更贴近社会生活,更能为普通民众所接受、认同与尊重,从而大大降低制度创新可能引起的社会震荡与社会成本,并且为正式的制度安排与制度创新积累经验、准备条件。14关于事实上的非犯罪化的路径设计,可以采用事先颁发法院许可令、
14
梁根林:“刑事政策视野中的安乐死出罪机制”,《政法论坛》2003年第4期。
事后审查的方式进行,组成由医学专家、法官、律师参加的委员会,对是否符合安乐死的条件进行审查,符合的颁发许可令,不符合的驳回。实施完以后再对实施的程序进行审查,如果有违反程序的行为,再进行追究。在严格的审查与监控之下,对安乐死的个别申请进行具体甄别,既可及时解除绝症患者的痛苦,又足以有效地防止安乐死被滥用的危险。事实上的非犯罪化只是一个过渡的阶段,随着我国精神文明状况的发展、医疗福利的改善、法治的逐渐发展,安乐死应该单独立法,将安乐死的申请主体、适用对象、实施主体和方式等实体性事项以及安乐死的申请、批准、实施等程序性事项单独规定于一部特别法之中,有关安乐死的事项由这部法律统一规定。只有严重违反这部法律,构成犯罪,才能由刑法加以处罚。