保护的私益的侵害处于相对较远的早期阶段时，至少从法治国以及刑事政策的角度看，能否将可罚性进行这样的扩张仍然存在很大问题。(39)
因此，在刑法客观主义的重要性得以彰显的今天，把原本对共犯从属性已经做出规定的刑法条文朝着刑法主观主义的方向解释，存在明显缺陷。无论按照单一正犯概念还是区分制下的共犯独立说，对刑法第29条第2款进行刑法主观主义的解释，明显是不可取的。对我国刑法相关规定的解释，必须考虑刑法客观主义的世界潮流。(40)
（二）对刑法第29条第2款必须进行实质的、功能性的解释
刘明祥教授认为，其对刑法第29条的解释，是严格按照刑法条文进行字面含义的解释。虽然“所有的解释都是对于一个制定法的文本所为，所以解释必须从字面上的解释（所谓的文理解释）开始”，(41)但是，依据文义所为的解释具有某种局限性。某种解释是否被罪刑法定原则禁止，不能仅仅靠字面含义进行判断，而要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸方面才能得出结论。(42)在刑法条文的字面含义并不清晰时，经常需要从用语的文义出发进行扩张解释，进而得出符合法条规范目的的结论。在这个意义上，使解释得以反复推演的是目的解释，而不是所谓对字面含义的“严格解释”。不考虑解释方法的多种运用，尤其是不结合体系解释、历史解释、目的解释对解释理由进行说明，而一味强调对法条“字典意思”（字面含义）的解释，是一种似是而非的说法。
刘明祥教授认为，刑法第29条第1款中“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”是关于共同犯罪的教唆犯的规定，也就是对被教唆的人犯了被教唆的罪的规定。因为只有被教唆的人犯了被教唆的罪（包括实施了为犯罪做准备的行为），双方才可能构成共同犯罪，才有可能判断教唆犯在共同犯罪中起何种作用。刘明祥教授进一步认为，第29条第2款中“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，无疑是指教唆犯与被教唆人不构成共同犯罪的情形。因为从法条或语言表达的顺序来看，既然前面说的是被教唆人犯了被教唆的罪从而构成共同犯罪的情形，后面接着说“被教唆的人没有犯被教唆的罪”从而不构成共同犯罪的情形，就成为合乎逻辑的结论。如果说“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指被教唆人已着手实行而没有犯罪既遂，也是关于共同犯罪的教唆犯的规定，那么，这一款就成为多余的了。(43)但是，刘明祥教授的观点明显存在问题：
1．对刑法规定的字面含义进行解释，只能探寻规范的一种含义，而且很多时候所得出的结论仍不甚明了。例如，刑法第382条第3款伙同贪污时“以共犯论”的规定。如果按照字面解释就是“以共同犯罪论”，但如此解释等于什么都没有说，因为我们还需要回答没有身份者在共同犯罪中能否成为核心角色的问题。另外，由于“词不达意”的现象非常普遍，条文的字面含义在很多时候可能并不是规范的真实意思。的确，如果仅仅从字面上看，在被教唆者着手实行但未既遂的场合，被教唆者成立犯罪未遂，是“已经犯了被教唆的罪”而不再属于“没有犯被教唆的罪”，似乎对教唆犯不能再引用第29条第2款进行处罚。但是，如果考虑法条目的——对仅仅造成法益危险的行为的处罚，要轻于造成法益实害的情形——那么，对“被教唆人没有犯被教唆的罪”的解释，完全可以限定为“被教唆人没有犯被教唆的（既遂）罪”。换言之，即便是被教唆者着手实行的场合，只要其尚未达到既遂状态，就可以认为被教唆者“没有犯被教唆的罪”。这样的解释结论完全在法条的目的范围之内。刘明祥教授关于刑法第29条第2款的前述解释明显“是以该款的其中一种字面含义为根据选择的立场，而没有考虑到单一的正犯概念的固有缺陷”。(44)确实，对刑法问题的解释，在很多时候要进行实质解释和规范判断，仅仅停留在字面含义的层面解释刑法第29条第2款的规定，难免顾此失彼。
2．刑法第29条第1、2款都应该理解为关于共同犯罪的规定，而不能说第1款是关于共同犯罪的教唆犯的规定，第2款是教唆犯与被教唆人不构成共同犯罪的规定。刑法总则第
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二章第三节的标题是“共同犯罪”，在关于共同犯罪的这一节中却规定了不是共同犯罪的情形，这是没有说服力的，也不符合本节的立法趣旨。其实，对于刑法第29条第1、2款的关系，应该体系化地进行理解。首先，可以认为第29条第1款是关于共同犯罪中教唆犯成立与处罚的一般规定，第2款规定的是共同犯罪中教唆犯的未完成形态和从宽处罚形态，但其也应在第1款原则的指导下适用，第2款只是第1款的提示性规定：教唆他人犯罪应当按照其在共同犯罪中的作用处罚；例如，教唆成年人犯罪的，可以认为教唆犯起次要作用；教唆未成年人犯罪的，对教唆犯要认定为主犯。但是，被教唆人没有犯被教唆的罪的，对于教唆犯，应该以第1款规定为基准从轻或者减轻处罚。其次，对刑法第29条第1款所规定的教唆他人犯罪的应当按照他“在共同犯罪中所起的作用处罚”进行当然解释，可以得出结论：教唆他人犯罪，如果在共同犯罪中“不起作用的”，不处罚。例如，行为人甲试图教唆乙犯罪，但教唆信息没有传递给乙的，谈不上甲乙之间形成了共犯关系，甲在共同犯罪中“不起作用”，不处罚。再次，对刑法第29条第1、2款的规定，完全可以在共同犯罪的前提下进行对照理解。教唆不满18周岁的人犯（既遂）罪的，应当按照（既遂罪）从重处罚；教唆不满18周岁的人犯（未遂）罪的，首先要按照教唆未遂进行从轻或者减轻处罚，再按照其教唆未成年人犯罪应当从重处罚的规定，（按照未遂罪）进行从重处罚。最后，第29条第1款规定对教唆犯要按照其在共同犯罪中的作用处罚，如果将第29条第2款解释为不成立共犯的情形，与第29条第1款明显相悖；处罚教唆信息没有传递到被教唆者、被教唆人拒绝教唆等情形，也与第29条第1款的精神不符，在实务上也会得出非常荒唐的结论。例如，甲教唆乙强奸妇女，乙一笑了之，毫不理会甲。按照刘明祥教授的观点，乙无罪，甲却成立强奸罪的（教唆）未遂。再如，无业人员甲教唆其丈夫乙（国有公司财物主管）贪污公款，但乙严词拒绝的，乙无罪，但按照刘明祥教授的观点，甲要成立贪污罪未遂。
（三）对刑法第29条第2款必须结合其他相关理论无矛盾地加以理解
刘明祥教授认为，教唆犯已实施教唆行为但教唆信息（或内容）还未传达到被教唆的人的；被教唆的人拒绝教唆犯的教唆的；被教唆的人接受教唆，但还未为犯罪做准备的，都属于教唆未遂。其实质是将共犯行为当成实行行为看待，即便教唆行为自身以失败告终的场合，也作为犯罪未遂进行处罚。这一结论，如果仅仅从教唆行为自身具有违法性这一角度看，似乎是合理的。但是，如果结合未遂犯理论、共犯处罚根据理论体系性地加以思考，就会发现其结论是不可靠的。未遂犯都是危险犯，而且是具体危险犯。在教唆失败的场合，教唆行为对法益仅有抽象危险而没有具体危险，将其作为教唆未遂看待，和客观未遂论的一般法理不符。此外，在共犯处罚根据问题上，将刘明祥教授的观点贯彻到底，必然得出责任共犯论的结论，即共犯使正犯堕落。但是，现在的通说认为，共犯通过正犯的行为对构成要件结果的实现施加影响时才是处罚的对象（因果共犯论）。换言之，在共犯以正犯的意思或者规范意识为媒介，使得法益受到侵害时，对共犯才能进行处罚。重视共犯的因果性，就会认为，对教唆犯因为其和最终的法益侵害结果有关联，才能对其进行处罚。(45)因此，如果同时考虑共犯处罚根据，就会认为，教唆行为自身并没有引起构成要件结果的足够危险，而只有在被教唆的正犯的实行行为介入时，才会产生实现构成要件结果的现实且具体的危险。因此，在共犯处罚根据上，如果坚持具有充分合理性同时得到多数学者认同的因果共犯论，厘清共犯处罚根据和共犯从属性说之间的天然联系，就会得出拒斥共犯独立性说的结论。刘明祥教授人为割裂共犯从属性说和共犯处罚根据之间的联系，没有坚持体系性地解决刑法问题的方法论，导致在最终结论上难免失当。
三、共犯从属性理论与对刑法第29条第2款的理解
事实上，刘明祥教授如此解释刑法第29条第2款，真正的目的是想防止刑法的打击面过窄。应该说，这一出发点是可以理解的，也确实看到了刑法第29条的规定和其他国家关于教唆未遂的规定在文字表述上存在些许差异。不过，笔者认为，这不应该成为将刑法第
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29条朝着刑法主观主义方向解释的理由。
当然，刘明祥教授在其论文中展示出来的问题意识，明显逼迫刑法客观主义者思考：仅仅将刑法第29条第2款的规定解释为对共犯从属性说意义下的教唆未遂的规定是否妥当？刘明祥教授提出的应以教唆未遂处理的四种情形，哪些不应该成为刑罚处罚的对象？哪些情形如果不认定为教唆未遂，也可以利用其他刑法解释原理加以处理？
对此，合理的解释思路是，剥离刘明祥教授所例示的诸种情形，将其区别为三种情况处理：刑法第29条第2款规定的被教唆的人“没有犯被教唆的罪”，仅指教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已经着手实行犯罪，但“没有达到既遂状态”的情形；(46)对于教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人仅有预备行为但“没有着手犯被教唆的罪”的情形，即便要处罚教唆犯，也应该适用（他人）预备罪的法理，引用刑法第22条第2款的规定进行处罚，与教唆未遂和共犯从属性原理无关，更不需要对教唆预备犯适用刑法第29条第2款；至于刘明祥教授所说的教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等三种情形，教唆行为对法益缺乏抽象危险，教唆者不但不能成立教唆未遂，而且连教唆预备犯都不成立，其不属于刑罚处罚的对象。
（一）笔者观点的展开
1．在被教唆者存在预备行为时，处罚教唆犯与共犯从属性原理无关
刘明祥教授认为，刑法第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的规定，应当按字面含义解释为“被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪”。由于教唆犯与被教唆人之间没有共同犯罪关系，对教唆犯只能按单独犯定罪处罚，因而，认为该款是关于单独教唆犯的处罚规定。(47)对此，笔者认为，如果否定我国刑法采用单一正犯概念，刘明祥教授的观点就缺乏存在依据。在区分制之下，对共犯的性质只能朝着从属性的方向进行解释。即只要“在肯定了正犯行为具备正犯构成要件该当性和违法性的场合，也充足了其他的（共犯）构成要件要素的前提下，就能够肯定共犯的构成要件该当性”。(48)相应地，对于刑法第29条第2款，应该认为其以教唆犯与被教唆者之间存在共犯关系为存在前提。
由于我国刑法从形式上看以处罚预备犯为原则，因此，在被教唆者依教唆犯的唆使实施预备行为但未着手实行的场合，共犯关系成立且对教唆犯能够予以处罚。此时，被教唆的人从形式上看属于“‘没有犯’被教唆的罪”。即便被教唆人的行为处于预备阶段，尚未着手实行犯罪，教唆人也因为自身的行为而具备未遂犯的可罚性，而这正是共犯独立性说的立场。(49)但是，因为教唆、帮助行为“只有在具有正犯的实行行为时，才产生了发生构成要件结果的现实危险，所以，应当说，只有在达到这一阶段时，才能认可共犯行为的可罚性”。(50)因此，从实质上看，对共犯（未遂意义上的）从属性的讨论，必须在有正犯概念之后才能进行，其只能讨论正犯着手实行之后既遂之前，共犯是独立还是从属于正犯的问题。在教唆预备阶段，不存在共犯从属性问题，也没有教唆未遂问题，而这正是共犯的实行从属性说的要义。
教唆预备的处罚理由仅仅是预备犯的法理——教唆行为具有造成构成要件结果的抽象危险。张明楷教授认为，在教唆预备的场合，对教唆犯的处罚建立在被教唆者具有可罚性的基础上，这符合共犯从属性的法理。(51)但是，笔者认为这一说法值得商榷。一方面，处罚教唆预备的法理在于对（他人）预备犯的承认，这是对预备犯原理的运用，而非对共犯从属性法理的运用。另一方面，过分扩大共犯从属性法理的“射程”，在刑法客观主义并未得到较好贯彻的语境下，会动摇正犯概念和构成要件观念，从而带来负面影响。
有必要提及，在被教唆者预备的场合，也不是处罚所有的教唆预备犯。对此，学者指出，只有共犯参与的主要犯罪既遂，共犯的成立才毫无疑问；相反，如果主要犯罪只达到预备阶段，共犯的可罚性显然取决于例外情况下的预备是否受到处罚。(52)因此，在实务中尽量不处罚教唆预备犯。一方面，在共同犯罪中，被教唆人处于预备阶段，其行为对法益没有现实
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危险，最多只有抽象危险，而教唆犯对法益的危险更是非常间接，此时处罚教唆犯，等于是处罚抽象危险犯背后的危险犯，与刑法客观主义的精神实质明显存在抵牾之处。另一方面，被教唆人的预备行为缺乏定型性，对教唆预备犯进行处罚，更有处罚范围无限扩大的危险。(53)因此，在被教唆人预备的场合，尽量不处罚共犯更可能和共犯从属性说的“处罚消极主义”具有一致性。当然，对于教唆他人实施重罪（如抢劫、杀人、强奸等），他人也为此做了充分准备，预备行为距离着手实行很近的，则应当处罚教唆预备犯。
2．在被教唆者没有预备行为时，不能处罚教唆犯
刘明祥教授认为，教唆犯已实施教唆行为但教唆信息还未传达到被教唆的人、被教唆的人拒绝教唆犯的教唆、被教唆的人接受教唆但还未为犯罪做准备等三种情形，都应当成立教唆未遂。但是，在笔者看来，教唆者此时的法益侵害性没有达到值得刑罚处罚的程度，其不仅不能成立教唆未遂，而且连教唆预备犯都不成立，从而不是刑法处罚的对象。将上述教唆行为作为刑罚处罚的对象，不仅是对教唆未遂概念、刑法第29条第2款规定的曲解，而且没有考虑体系性地解释刑法规定的要求，最终有倒向刑法主观主义的危险。
此外，对于被教唆的人接受教唆，但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思而实施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪的情形，刘明祥教授认为，教唆犯与被教唆者之间没有共犯关系，教唆犯单独成立教唆未遂。但是，如果被教唆的人按照他人的教唆进行了预备，只是在实行时才有所改变的，教唆者与被教唆者可以在预备的层面成立共犯关系，只是不涉及教唆犯的未遂问题而已。例如，甲教唆乙盗窃他人财物，乙为盗窃准备了工具，但到现场后发现没有可以随意搬动的财物，就砸毁了被害人的汽车的，甲只能成立（盗窃罪）教唆犯的预备，而不能成立教唆未遂。
3．被教唆人已经着手实行犯罪的，教唆犯有成立未遂的余地
将上述两种情况剔除出刑法第29条第2款的适用范围之后，对教唆未遂就只能解释为，教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人接受之后，已经着手实行犯罪，但尚未达到既遂状态。换言之，被教唆的人“‘没有犯’被教唆的罪”仅指被教唆的人已经实行但“没有犯（被教唆的、达到既遂状态）的罪”，如此才有成立教唆未遂的余地。在这个意义上，教唆犯从属于正犯的实行。
（二）限制解释刑法第29条第2款的合理性：进一步论证
肯定刑法第29条第2款规定的被教唆人“没有犯被教唆的罪”仅指被教唆人“没有犯被教唆的、既遂的罪”这一种情形的合理性在于：
1．坚持共犯从属性的法理 按照笔者对刑法第29条第2款的解释，在正犯处于实行阶段时，其具有可罚性，共犯也才具有未遂的可罚性。此时，教唆行为产生了一个对应的直接侵害法益的共同参与人，刑法这才处罚狭义共犯，使得共犯从属性原理得到坚持。于是，教唆未遂必须从属于正犯的未遂（实行从属性），必须以正犯着手实行为前提的有力观点没有被改变。
2．在解释论上使得法条之间没有矛盾
按照刘明祥教授以及我国刑法学通说的观点，被教唆的人连犯罪预备行为也没有实施时，也要适用刑法第29条第2款处罚教唆犯。这意味着对教唆犯最多只能减轻处罚而不能免除处罚，但被教唆人如果单独实施犯罪预备行为，按照刑法第22条的规定，可以免除处罚。由此出现的奇怪现象是，对直接面对法益的单独预备犯的处罚，比必须通过被教唆人才能（间接）针对法益的教唆预备犯的处罚要轻。
对于刘明祥教授将教唆未遂的范围无限扩张，可能带来处罚上明显不合理的结局这一问题，如果结合实例，可以看得更为清楚。（1）甲自己为盗窃准备工具、制造条件的，成立犯罪预备，适用刑法第22条，可以免除处罚。（2）甲教唆乙盗窃，乙接受教唆后，为盗窃准备工具、制造条件的，乙是预备犯，按照刘明祥教授的观点，对甲适用刑法第29条第1款，
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认定为教唆犯未遂，同时适用刑法第23条，不能免除处罚。（3）甲教唆乙盗窃，但信息未传递给乙或者乙拒绝教唆的，对甲适用刑法第29条第2款，甲成立单独犯的未遂犯，但不能免除处罚。实际上，如果考虑法益保护主义，考虑共犯处罚根据，不难看出，在上述三种情形中，情形（1）中甲对法益的危险性最大，情形（3）中甲对法益还没有值得刑法处罚的危险，原本就不应该受到刑法追究，更遑论犯罪未遂。因此，对情形（1）免除处罚但对情形（3）不能免除处罚的合理性难以得到认同。情形（2）中甲的行为存在一定危险，但是，如果认为情形（2）中甲成立共犯意义上的教唆未遂犯，那么对其的处罚就和情形（1）明显不协调。换言之，其不合理的结局是一个离法益侵害的危险性越远的人，在刑罚处罚上越重，这明显难以令人接受。其实，正如德国学者所指出的那样，狭义共犯的“不法内容不在其本身，而是在他人的犯罪行为之中”。(54)因此，不结合法益保护原则而扩大教唆未遂处罚范围的观点明显不合时宜。
通说面对这种处理结论上的不合理毫无解决办法，只能将其解释为是刑法第29条第2款规定自身的不合理所造成的；解决上述处罚不协调的问题，只能是修改刑法的规定，即对单独教唆犯按预备犯的规定处罚。(55)但是，笔者认为，在刑法解释论上，不对现有条文进行目的性缩限和体系解释，而动辄批评立法不当，在方法论上存在根本缺陷。因此，通说和刘明祥教授在法条规定原本没有矛盾时，不当理解刑法第29条第2款，人为制造法条之间的矛盾，过分扩大教唆未遂的主张所带来的负面效果，在这里充分显示出来。
其实，只要对教唆预备犯适用他人预备罪的法理，而不与教唆未遂挂钩，对于教唆预备犯，就应当按照刑法第22条（因为承认共犯关系，再辅之以第29条第1款）进行处罚，而不能适用刑法第29条第2款。对此，张明楷教授正确地指出：“教唆者唆使他人犯罪，他人实施了犯罪预备行为的，如果需要处罚预备犯，则对于教唆犯同时适用刑法第29条第1款与第22条，对于教唆犯，可以从轻、减轻或者免除处罚。”(56)
3．考虑刑法的法益保护目的，杜绝错误理解刑法第29条，防止滑向刑法主观主义 刘明祥教授认为刑法第29条第2款能够包容的前三种情形，都明显不属于刑罚处罚的对象，其结论明显和法益保护原则相冲突。对这些情形以未遂犯处罚，等于在法益危险性的判断上坚持纯粹主观说，“仅仅以行为人主观上的危险性为判断依据来认定犯罪未遂，采取了从主观到客观的思考方法，有主观归罪之嫌，并不足取”。(57) 刘明祥教授主张刑法第29条第2款只规范共犯自身具有违法性的情形。(58)但是，如果承认刑法第29条第2款所要惩罚的教唆犯，至少是被教唆者接受教唆后开始实行的情形，实际上是在重申犯罪是违反行为规范进而侵害法益的行为。狭义共犯参与他人的犯罪，在被教唆者、被帮助者的行为处于实行阶段，对法益有具体危险时，刑法必须做出反应。但是，对于教唆信息未传递到被教唆人、被教唆人拒绝教唆、被教唆人实施其他与教唆无关的罪等情形，教唆犯的行为对法益不会造成需要刑法处罚的抽象危险，不能将表现教唆者犯罪人格的行为与正犯的实行行为同等看待，对这种教唆者不应进行处罚。惟其如此，才能在教唆未遂问题上，不走在日本已被抛弃的共犯独立性说的老路（正犯的实行行为对教唆者、帮助者而言，不过是牧野英一所说的“因果关系的经过”或者木村龟二所说的“客观处罚条件”(59)，进而从根本上防止对我国刑法具体规定的解释滑向刑法主观主义。
最后需要指出，有学者认为，共犯独立性说与刑法主观主义、共犯从属性说与刑法客观主义之间并没有对应关系：即便赞成刑事古典学派的客观主义立场，但将行为无价值论彻底化，也可以认为即使正犯未实行，共犯也应受罚；反过来，如果刑事近代学派不将理论绝对化、夸张化，在考虑处罚必要性的前提下也可能认同共犯从属性说。(60)但是，笔者对此持不同看法：（1）这一观点在日本刑法学语境下也未必有道理。因为共犯独立性说、从属性说是刑法学派对立在共犯论中的“火力集中点”，当今共犯从属性说的知识背景仍然只能是刑法客观主义。（2）将行为无价值论彻底化的观点，处于刑法客观主义和主观主义的交叉地带，
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