美国的竞业禁止协议与商业秘密保护及其启示
李明德
【学科分类】知识产权法
【出处】《知识产权》2011年第3期
【摘要】依据美国的相关法律和司法实践，雇主与雇员签订的竞业禁止协议自始无效。只有在保护商业秘密的意义上，竞业禁止协议才可以获得法院的认可。在起诉离职员工披露和使用商业秘密的诉讼中，法院总是要求雇主将属于自己的商业秘密与属于员工的知识和技能区别开来，并要求雇主承担举证责任，证明离职员工披露和使用了自己的商业秘密。美国否定竞业禁止协议，谨慎保护雇主商业秘密的做法，有利于员工的自由流动、知识和技能的传播及社会经济的发展，这值得我们认真思考和借鉴。
【关键词】美国；竞业禁止协议；商业秘密；保护 【写作年份】2011年
【正文】
近年来，我国企业大多与员工签订竞业禁止协议，以防止他们在离职后从事相关竞争活动。一些人甚至认为，这是企业的一项权利。然而，美国的实践告诉我们，竞业禁止协议只有在维护商业秘密的意义上才是有效的。同时，即使是维护商业秘密的协议，美国法院也会在相关的争讼中给予狭义解释，进而作出有利于员工自由流动的裁决。显然，了解美国的做法，有助于我们重新审视我国竞业禁止协议与商业秘密保护的关系。
一、竞业禁止协议与商业秘密协议
美国是市场经济非常发达的国家。按照自由竞争原则，每一个市场主体都可以就同类产品或者服务与其他市场主体进行充分和公平的竞争。这种竞争，也包括人才的竞争。每一个市场主体都可以提供优厚的条件，吸引优秀技术人员和管理人员，进而提升自身的市场竞争地位。同样，拥有各种技能的优秀人才，也可以自由选择适合于自身发展的市场主体，不断从一个企业流向另一个企业。人才的自由流动，是市场经济和自由竞争的应有之义。
然而，人才的流动，尤其是技术研发人员和高层管理人员的流动，又有可能将属于原有企业的商业秘密带到另一个企业，从而造成原企业商业秘密的泄露。在美国的商业活动中，针对雇员离职有可能带来的商业秘密泄露，雇主主要通过两类协议加以规范。[1]第一类是竞业禁止协议，通常是在雇佣员工时签订，要求员工离职后不得与自己竞争。竞业禁止协议通常会界定一定的产业、地域和时间范围，要求雇员离职后不得在此范围内与雇主竞争。第二类是商业秘密协议，通常是在雇员离职时签订，要求雇员离职后不得披露、使用所掌握的商业秘密。这类协议在必要时还会指明具体的商业秘密，以及应当保密的期限。
在美国的司法实践中，禁止或者限制雇员竞争的竞业禁止协议，通常得不到法院的支持。这是因为，自由竞争是市场经济的一个基本特征，而禁止或者限制离职员工与原有雇主展开竞争，显然不符合市场经济的基本原则。例如，在1960年的“Greenburg”一案中，[2]宾夕法尼亚州上诉法院说：“任何形式的竞业限制，都会在经济上降低雇员的流动性，限制他们择业和维护生计的自由。”又如，在1976年的“Strauman”一案中，[3]纽约州上诉法院也说： 毫无疑问，司法上不赞成这些限制性协议，是基于强有力的公共政策的考虑，
即这类协议支持让一个人丧失生计的做法。事实上，服务、才能和创意的自由流动，以及由此而产生的竞争，是我们经济的前提条件。因此，雇员有权利为了自己利益的最大化，使用他在此前被雇佣过程中所获得的技能和知识。不应当有任何限制性的条件去束缚他。
当然，这并不表明竞业禁止协议在商业生活中毫无意义。因为很多竞业禁止协议，尤其是针对技术研发人员和高层管理人员的竞业禁止协议，往往会涉及到商业秘密问题。这样，当竞业禁止协议的条款与维护雇主商业秘密一致的时候，就会得到法院的支持。不过在这种情况下，法院总是对竞业禁止协议做出限定性解释，将其效力限定在维护商业秘密的范围内。例如，在1976年的“Strauman”一案中，[4]纽约州上诉法院说，“通常说来，限制竞争的负面协议只有在满足合理性要求的程度上，才可以得到实施。”其中合理性要求，指的就是保护商业秘密的必要性。所以，限制性的竞业禁止协议，只有在防止披露和使用商业秘密的程度上，才可被执行。
在具体的商业活动中，竞业禁止协议的范围通常大于商业秘密协议的范围。因为，后者仅仅涉及商业秘密问题，而前者则涉及更为广泛的问题。然而在具体的司法实践中，竞业禁止协议与商业秘密协议却没有实质区别。具体说来，竞业禁止协议只有在维护商业秘密的意义上，才是有效的；与商业秘密无关的条款，通常会被宣告为无效。而根据商业秘密的特性，一项技术信息或者营业信息，只有对于同行业的竞争者才是有价值的。从这个意义上说，要求离职员工不得与自己竞争，也就在很大的程度上维护了雇主的商业秘密。
应该说，在竞业禁止协议的效力问题上，加州的做法比较独特，也更能说明这类协议与自由竞争原则的关系。根据加州《营业与职业法典》第16600条：“所有的合同，在限制任何人从事合法职业、贸易和营业的意义上，属于无效。”[5]这表明，禁止或者限制离职雇员竞争的“竞业禁止协议”在加州是无效的。这与其他各州的做法形成了鲜明对比。因为在其他各州，法院虽然会对竞业禁止协议给予狭隘的解释，但尚没有明确否定其合法性的立法规定。有人认为，加州《营业与职业法典》的这一规定，培育了雇员可以自由流动的氛围，与其他各州的相对不流动形成了鲜明对比。与此相应，这一规定也使得加州的雇员具有更大的择业自由和流动性，进而促进了知识的传播、技术的开发和经济的发展。显然，硅谷地区高科技企业的活跃发展，与反对竞业禁止协议的规定有着密切的关系。[6] 当然，加州《营业与职业法典》第16600条的规定与商业秘密的保护并不冲突。因为，加州一直通过普通法保护商业秘密，遵从《侵权法重述》和《反不正当竞争法重述》中有关商业秘密保护的规定。同时，加州还在1985年采纳了《统一商业秘密法》，属于较早适用《统一商业秘密法》的州。这样，加州一方面通过《营业与职业法典》的规定，促进人员的自由流动，增强经济的活力。另一方面，加州又通过商业秘密的保护，支持竞业禁止协议中有关商业秘密保护的条款。关于这一点，加州上诉法院在2002年的“Whyte”一案中也有论述。[7]法院在判决中说，一般说来，加州《营业与职业法典》第16600条禁止竞业禁止协议，保护个人择业自由的权利。这表明，加州的公共政策强烈地倾向于雇员的自由流动。但是，宣告竞业禁止协议无效与商业秘密的保护并不冲突。法院的判决说： 在将近40年的时间里，加州最高法院一直承认，尽管有《营业与职业法典》第16600条的规定，如果有必要保护雇主的商业秘密，竞业禁止协议仍然可以得到实施。
“Whyte”一案表明，即使是在倡导人员自由流动、反对竞业禁止的加州，
如果竞业禁止协议的某些条款是为了保护雇主的商业秘密，仍然可以得到执行。不过，加州首先通过立法，规定竞业禁止协议无效，然后又在保护商业秘密的意义上执行其中的一些条款，清楚表明了立法上和司法上的倾向性：即与商业秘密保护无关的竞业禁止协议，在其原有意义上应当归于无效。 二、保密协议与商业秘密
按照美国的司法实践，雇主与雇员签订的竞业禁止协议和保密协议，只有在维护商业秘密的意义上才可以获得支持。然而，即使是执行竞业禁止协议中有关商业秘密保护的条款，或者执行离职时的商业秘密协议，仍然会发生保护雇主利益还是保护雇员择业自由的问题。因为，过于宽泛的解释商业秘密，仍然会在很大程度上限制雇员的自由流动。在这种情况下，法院通常会对协议所涉及的“商业秘密”做出狭义解释，将属于雇主的商业秘密与属于雇员的知识和技能区分开来，以便在相关诉讼中进一步贯彻自由竞争原则，支持员工的自由流动。这里仅以宾夕法尼亚州的“Greenburg”一案和纽约州的“Strauman”一案为例进行说明。
在1960年的“Greenburg”一案中，[8]原告是一家生产保洁化工产品的公司，被告原来是原告公司的总化工师，负责化工颜料的配制，并开发了若干种保洁化工产品。后来，被告进入另一家公司，继续从事化工颜料的配制和相关产品的开发。于是，原告诉被告侵犯了自己的商业秘密。一审法院认定，被告在原告公司开发的化学配方属于原告的商业秘密，被告在离职后继续使用相关的化学配方，侵犯了原告的商业秘密。被告不服判决，向宾夕法尼亚州法院提起上诉。
上诉法院在判决中说，在通常的商业秘密诉讼中，是雇主向雇员披露了某项商业秘密，因而雇员承担着保密的义务。而在本案中，则是雇员在其工作过程中，开发了一些化工产品，具有了一些知识。在这种情况下，雇主必须证明自己拥有商业秘密，雇员承担着保密义务。与此相应，法院也必须确定，相关的信息在什么程度上属于雇主的商业秘密，在什么程度上属于雇员的技能。一方面，雇主的商业秘密应当得到保护；另一方面，雇员的才能、技能、智慧等，显然不可能成为雇主的财产。雇员有权利利用和扩张自己的能力，以获取自己的生计。上诉法院还特别指出，本案被告所处的境遇并非不常见。在电子、化工等行业中，有经验的技术人员和专家从事研发工作，能产生潜在的商业秘密。同时，这些产业中的人才竞争也非常激烈，雇员的流动十分频繁。因此，法庭必须特别留意，本案的判决有可能对目前人才流动模式所产生的负面影响。在这里，相关的判决既不应当限制个人择业和维护生计的自由，也不应当妨碍技术的进步，从而损害公共利益。
在上述分析的基础上，宾夕法尼亚上诉法院进一步论证了商业秘密保护与人才自由流动和促进技术发展的关系。判决说，原告应当完成的举证责任，包括自己确实拥有商业秘密和被告负有保密义务的举证责任，涉及商业秘密法律的核心问题。一方面，经营者享有制止不正当竞争的权利，可以防止他人窃取自己的商业秘密；另一方面，个人享有择业自由的权利，从事最适合于自己的职业并由此而获得生计。关于这两方面，人们都可以从社会经济学的角度提出雄辩的论证。 就前者而言，如果在员工离职之后，属于雇主的研发成果或者改进成果不能获得有效的保护，经营者就会丧失积极性，不再资助技术研发或者对现有技术的改进。同时，推动现代社会经济发展的企业，早已不再是传统的“一人企业”。所以，经营者必须将属于商业秘密的技术信息和经营信息，委托给适当的雇员加以利用。与此相应，在较大的企业中，由于职责的分离，由此引起的商业秘密的
披露，就不可避免。在这种情况下，如果能有效制止违约而泄密的情形，就不会发生商业秘密的适度披露和运用。
就后者而言，对于离职员工的任何形式的限制，都会降低雇员的流动性，限制雇员择业和维护生计的自由。由于离职员工有可能陷入商业秘密的诉讼，他们在职场上讨价还价的能力也削弱了。尽管他们在原有的工作岗位上增加了才能，但却受到限制，难以在更能发挥作用的产业中获得提升。与此相应，由于相关的创意、工艺和方法不能传播，不仅产业的竞争力下降，而且社会经济的发展也会受到损害。在进行上述两方面的论证之后，上诉法院得出如下结论：
如果我们依据英国和美国的相关判决，衡量法律中的敏感点，以确定是倾向于限制某些形式的竞争以保护经营者，还是倾向于保护个人不受限制地选择生计，那么天平必然是大大地倾向于后者。事实上，即使是在某个个人因为明确的未来竞业禁止协议而承担某种风险的时候，本院也总是在考虑雇主保护商业秘密的需要，以及此种限制对于雇员所造成的困难的基础上，谨慎审查限制竞争协议的合理性。
具体到本案，上诉法院认为，被告既没有从事研究工作，也没有进行试验工作，更没有开发出无可争议的属于商业秘密的配方。事实上，被告只是在日常工作中，对来自公有领域的化学配方加以改变或者变化。这本身就属于被告的技能和知识，而非属于原告的商业秘密。上诉法院最后作出裁定说：
与此相应，我们裁定，上诉人在披露或者使用他自己开发或者他指导开发的配方时，没有违反委托或者保密关系。相反，我们裁定，在受雇于原告的过程中，这些信息构成了他所获得的技术知识和技能的一个部分，他完全有权利加以使用。
再来看纽约州上诉法院于1976年判决的“Strauman”一案。原告是一家失业法律咨询公司，被告是原告的雇员。原告于1962年雇佣被告时，与被告签订了一份限制竞争的协议，要求被告在离职后不得在纽约市和纽约州的一些县从事与原告业务相同的商业活动。在职期间，被告业绩突出，连续三次获得提升，最后担任了公司的副总裁。然而在工作了11年之后，被告决定离职，成立自己的关于失业法律的咨询公司，并且在纽约市和纽约州开展相关业务。于是，原告诉被告侵犯商业秘密，要求法院禁止被告从事相关的业务。一审法院经过审理认为，本案不涉及原告的任何商业秘密，被告不过是原告的一个关键雇员，他从事的工作也不是唯一的或者独特的，以至于不能再与原告进行竞争。然而，一审法院又裁定，被告受雇期间，就征集客户的内部管理获得了一些知识。如果允许被告利用这些知识与原告竞争，也是不公平的，因而禁止被告永远不得与原告竞争，原告不服而提起上诉。
原告在上诉中主张，被告曾经负责自己的内部管理事务，熟知一些敏感和保密的客户信息，因而不能在新的职业中加以利用。上诉法院则认为，就本案的具体情形而言，初审法院已经查明，不涉及任何商业秘密。正如原告所承认的那样，每一个雇佣了员工的公司，都是失业法律咨询公司的潜在客户。而这些客户的所有信息，甚至包括负责失业事务的联系人姓名，都出现在公开发行的指南上。即使是原告，也在使用这类指南寻求自己的客户。显然，没有任何理由将这类信息纳入商业秘密的范围。与此相应，地方法院禁止被告寻求客户的命令，是错误的。原告在上诉中还主张，被告曾经负责自己的内部管理事务，熟知一些商业操作的细节，因而不得从事与自己竞争的活动。上诉法院则认为，在不存在商业秘密的情况下，在被告没有违法行为的情况下，法院不应当禁止被告使用他所拥有的有
关这个领域的知识和才能。如果做出相反的裁决，就会让所有的公司管理人员和所有的熟知某一方面业务的人员成为雇主的人质。上诉法院论证说： 当有关的知识不构成受保护的商业秘密，同时也不存在商业盗窃行为所引发的密谋和违约的时候，我们认为没有任何理由禁止雇员利用可能的机会，实现其潜在的职业和金钱方面的能力。 三、商业秘密与员工自由流动
显然，“Greenburg”和“Strauman”都是从员工自由流动和自由竞争的角度，否定了限制性的竞业禁止协议。当然，这两个案件中的关键点都是不存在属于雇主的商业秘密。事实上，即使确实存在属于雇主的商业秘密，法院也会支持保密协议中的相关条款。第七巡回上诉法院于1995年判决的“PepsiCo”一案，就是一个典型案件。
在“PepsiCo”一案中，[9]百事公司与快客公司（Quaker）在运动饮料上存在着激烈的竞争，双方都把1995年作为一个重要的销售年份，并且制定了各自的市场营销计划。本案的被告雷德蒙（Redmond）原来是百事公司加州区域的总经理，参与了百事公司1995年营销计划的制定。1994年10月，“快客公司”提议让雷德蒙担任下属两个公司合并后的首席执行官。雷德蒙于1994年11月10向百事公司提出辞职。由于担心雷德蒙在新的职位上泄露和使用属于自己的商业秘密，百事公司于1994年11月16日向伊利诺伊联邦地方法院提起诉讼，要求法院下达禁令，雷德蒙不得担任快客公司的新职务，不得泄露属于自己的商业秘密。法院经过审理，下令被告在1995年5月底以前不得担任快客公司的新职务，并且永远不得使用和泄露属于百事公司的商业秘密。被告不服判决，向第七巡回上诉法院提起上诉。
第七巡回上诉法院首先指出，本案属于伊利诺伊州商业秘密法管辖。根据相关规定，法院可以禁止对于商业秘密的“实际的或者威胁的窃取”。与此相应，原告要想获得禁令，必须证明确实有商业秘密存在，以及被告窃取或者威胁窃取商业秘密。在这方面，地方法院已经认定，原告关于1995年的市场营销计划，属于原告的商业秘密。同时，被告知晓这些秘密，在其新的职务上将不可避免地会利用原告的商业秘密。例如被告在为新公司制定价格、决定销售渠道和上市新产品的时候，都会不可避免地利用已经存在于记忆中的属于原告的商业秘密。 第七巡回上诉法院还论证说，被告所知悉的属于原告的商业秘密，不同于他在任职期间所获得的一般性知识和技能。这些销售计划是原告不想让竞争对手知悉的商业秘密，可以让原告处于竞争上的优势地位。同时，原告提出的诉讼，也不同于传统的商业秘密案件。在传统案件中，通常是原告具有一项技术秘密或者营业秘密，他人以不正当手段窃取了相关的秘密。在本案中，原告并未主张快客公司偷窃了自己的商业秘密。原告只是主张，被告在新的职务上将不可避免地依据原告的商业秘密，作出相应的市场决定。这样，原本属于原告的商业秘密，就会在事实上帮助快客公司占有市场上的优势地位。这类利用他人商业秘密的情形虽然很少发生，但仍然属于商业秘密法律应当规范的情形。
基于以上分析，第七巡回上诉法院维持了地方法院的判决，要求被告在1995年5月底之前不得担任快客公司的新职务，永远不得披露原告的商业秘密。 值得注意的是，第七巡回上诉法院在“PepsiCo”一案中，讨论“威胁窃取商业秘密”的时候，使用了“不可避免地披露和使用”的术语。具体说来，由于被告雷德蒙已经知悉了属于原告的商业秘密，他在进入快客公司承担新职务并做出商业决策的时候，将不可避免地使用原告的商业秘密。按照这个规则，原告只