要证明确实存在属于自己的商业秘密，同时又证明被告知悉相关的商业秘密，就可以依据不可避免地披露和使用的规则，要求被告不得从事竞争性活动。与此相应，原告也免除了证明被告“确实使用或者威胁使用”自己商业秘密的责任。显然，这对于离职员工，尤其是在竞争性企业中重新就职的离职员工是不利的。 正是基于这样的考虑，随后的一些典型判例都断然否决了不可避免地披露和
[10]使用的理论。例如，在2002年的“Whyte”一案中，加州上诉法院拒绝适用“不
可避免地披露”的理论，认为这个规则创设了一个事实上的“事后的竞业禁止合同”，产生了限制雇员流动的结果，因而违背了加州的法律和政策。
在“Whyte”一案中，原告是一家制锁公司，与柯赛特（Kwikset）公司存在着激烈的竞争。本案的被告怀特（Whyte）原来是原告公司的销售副总裁，曾经签订过保守商业秘密的协议。柯赛特希望被告进入自己的公司，并提出了相应的条件。2000年6月3日，被告接受了柯赛特的条件，但直到6月14日才提出辞职。在此期间，被告参加了原告与客户举行的秘密会议。6月25日，被告担任了柯赛特公司的销售副总裁，与他在原告公司的职位相同。于是，原告在加州法院提起诉讼，要求禁止被告担任柯赛特公司的新职务。一审法院作出有利于被告的裁定，原告不服判决而提起上诉。
原告在上诉中提出，本案的事实与“PepsiCo”一案的事实相似，因而要求上诉法院依据不可避免地披露的规则，禁止被告担任柯赛特公司的销售副总裁。上诉法院顾了“PepsiCo”一案的判决，以及在此之后各州法院在“不可避免地披露”这一规则上的立场。具体说来，大多数法院在判决中认可了这一规则，只有少数法院否定了这一规则，还有的法院虽然肯定了这一规则，但又裁定这一规则仅适用于“PepsiCo”一案的具体案情。上诉法院认为，少数法院否定这一规则的判决，正确地平衡了雇员自由流动的竞争政策与商业秘密保护的关系。上诉法院说：
不可避免地披露理论，允许雇主在没有证明前雇员真实使用或者威胁使用商业秘密的情况下，仅仅推论（反过来依据情节证据）该雇员在新职业上将不可避免使用他或她所知晓的商业秘密，从而禁止前雇员从事新的职业。其结果不仅是禁止使用商业秘密，而且限制了就业。
由不可避免地披露理论所强加的竞业禁止，其主要弊病在于事后的特征：在雇佣合同签订之后强加了竞业禁止协议，从而在未经雇员同意的情形下改变了雇佣关系。就像本案一样，在存在一个保密协议的情形下，不可避免地披露理论将保密协议转换成了竞业禁止协议。或者，正如另一个联邦法院所指出的那样，“法庭不应当允许原告以事后竞业禁止协议的方式，利用不可避免地披露理论，禁止雇员为他或她所选择的雇主工作。”
加州上诉法院还特别指出，在本案中，无论是原告还是被告，都反对竞业禁止协议。与此相应，法院也不应当通过不可避免地披露理论，在当事人的头上强加一个竞业禁止协议。
此外，在2004年的“LeJeune”一案中，[11]马里兰上诉法院也明确否定了不可避免地披露理论，认为不符合马里兰州采纳的“统一商业秘密法”。在该案中，原告是一家硬币兑换机的生产厂商，被告是原告的雇员，负责产品的推销人。自2003年5月开始，被告与原告的主要竞争对手马斯（Mars）公司接触，寻求新的工作机会。2003年7月7日，被告与马斯公司签订了雇佣合同，但仍然留在原告公司内，直到7月14日才离职。在此期间，被告复制了原告计算机中的一些文件，包括制造成本和销售价格的文档，以及一些其它纸质文件。原告发现以后，于7
月24日向马里兰州的一审法院提起诉讼。一审法院经过审理，认定被告窃取了原告的商业秘密。不过，一审法院在裁定中没有以“威胁使用”作为依据下达禁令，而是引用了不可避免地披露理论。
在被告提起的上诉中，马里兰州上诉法院肯定了地方法院关于被告窃取原告商业秘密的裁定，但认为一审法院依据不可避免地披露理论下达禁令不当。上诉法院回顾了确立这一规则的“PepsiCo”一案，以及否定这一规则的“Whyte”一案，认为后者的判决具有说服力。上诉法院说：
马里兰州的政策与加州的政策相似，赞同雇员的流动。在这方面，Coinco（原告）与LeJuene（被告）没有签订保密协议和竞业禁止协议。如果在本案中承认不可避免地披露，就会让原告在没有与被告谈判竞业禁止协议和保密协议的情况下获得好处干预被告与马斯公司的雇佣关系。此外，接受这个理论，也有可能让法院仅仅依据某人接触了商业秘密，推论某种程度的不可避免地披露。基于这些理由我们得出结论，根据马里兰州的统一商业秘密法，不可避免地披露理论不能作为判给原告禁令救济的依据。
大体说来，在美国的司法实践中，支持雇员的自由流动，限制甚至否定竞业禁止协议，是一个基本倾向。1995年第七巡回上诉法院判决的“PepsiCo”一案，确立了不可避免地披露理论，在特定的案件事实中，天平似乎倒向了拥有商业秘密的雇主一方。然而，随后的“Whyte”和“LeJuene”等判例，不仅否定了不可避免地披露理论，而且重申了雇员自由流动的原则。
四、对我国的启示 在美国的商业生活中，每年都有成千上万的员工从一个企业流动到另一个企业，在这中间，不乏带走原来雇主的商业秘密并且在后一个企业中披露和使用的情形。然而事实上，这类诉讼却很少发生。相关的证据也表明，此类诉讼不可能大幅度增长。[12]反观我国，员工的自由流动远远没有达到美国的程度，但是有关员工离职和由此而产生的商业秘密的诉讼，却在不断增加，一些企业不仅动用民事和行政程序，甚至动用刑事程序追究离职员工侵犯商业秘密的责任。在这方面，我国堪称世界上对于商业秘密保护最强有力的国家。基于美国有关竞业禁止协议和商业秘密保护的做法，我们应当思考以下几个问题。
第一，按照美国的做法，雇主一般不愿意针对雇员提起竞业禁止协议的诉讼。因为法院通常会宣告竞业禁止协议无效，从而使得雇主陷于妨碍自由竞争、妨碍员工自由流动的境地。然而在我国，雇主与雇员签订的竞业禁止协议，似乎被赋予了合法的地位。通观美国的相关做法，我们应当认识到，限制员工自由流动的竞业禁止协议，应当是无效的。员工的自由流动，有利于知识和技能的传播，有利于社会经济和文化的发展。
第二，按照美国的做法，即使是在商业秘密协议或者竞业禁止协议等同于保密协议的情况下雇主也不太愿意提起针对离职雇员的诉讼。因为，雇主必须在相关的诉讼中证明，有关的信息是自己的商业秘密，而非员工的技能和知识。而在我国雇主往往轻易提起商业秘密的诉讼，甚至武断地主张员工在职期间获得的技能和知识，都是自己的商业秘密。而在相关的司法实践和行政执法程序中，也很少详细区分，哪些是属于雇主的商业秘密，哪些是属于员工的技能和知识。在这方面，我们应当认真借鉴美国的做法，将员工获得的技 能和知识排除在商业秘密的范围之外。
第三，按照美国的做法，即使雇主可以证明有关的信息是自己的商业秘密，他还必须进一步证明，离职员工确实或者威胁披露和使用相关的商业秘密。而在
我国，雇主大多泛泛而论地指控离职雇员披露和使用了自己的商业秘密，通常不做深入的举证。一些企业界人士和专家学者，甚至提出了“举证责任倒置”的说法，要求离职雇员证明自己没有披露或者使用前雇主的商业秘密显然，这种做法一方面大大降低了雇主维护商业秘密的责任，另一方面又方便了一些雇主以侵犯商业秘密为借口，或者惩治离职员工，或者打击竞争对手。
第四，按照美国的做法，很多雇主不愿意提起商业秘密诉讼，担心在诉讼过程中暴露自己的商业秘密。然而在我国，一些雇主为了获悉竞争对手的商业秘密，甚至主动要求行政机关和公安机关介入，以此探听被告的商业秘密。应当说，这是一种利用诉讼程序进行不正当竞争的做法，值得公安部门和工商行政执法部门警惕。
【作者简介】
李明德，中国社会科学院知识产权中心主任，教授，博士生导师。