【案例】近日，某公司经历一场“地震”：营业部负责人与员工分别面谈，部分员工因“年终考核不合格”而被提前解除劳动合同。
【分析】如果在年终考核过程中，发现员工有严重违反用人单位规章制度的行为，或有严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的行为，或有同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响等行为，企业可依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。
如果年终考核结果只是证明员工不胜任工作，企业不能立即解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
20. 考核倒数就是不胜任工作吗？
时间：2009-11-2800：41来源：作者：点击：97次 【案例】
刘某在一家合资公司工作，任业务部经理，2008年8月份，公司以刘某不胜任业务部经理工作，影响公司业务的推动和开展为由，向刘某发出了解除劳动合同的通知。刘某不服，把公司告到了劳动争议仲裁委员会。在仲裁调查中，公司称是以四个理由来认定刘某不胜任工作，对其解除劳动合同的。首先，刘某任职以来的考核成绩不佳，在公司七个部门经理中，刘某在全年12个月中8个月排名第五，全年总成绩也排名第五。根据《考核制度》，该考核结果应判定为“一般”，达不到“中等”水平；其次，刘某工作纪律较差，经常迟到，全年共迟到50多次，最高记录1个月迟到14次；再次，其他几个部门的经理均认为其团队合作性差；最后，在业务上拓展无任何思路、举措。
【评析】
该案例涉及到的主要问题是对不胜任工作的员工解除劳动合同的程序和方式，以及如何确定员工是否胜任工作。我国《劳动》第40条第2款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以单方解除劳动合同。由此可见，以不胜任工作为由解除劳动合同的前提必须是劳动者存在不胜任第一岗位的情形，然后经过用人单位培训或调整岗位以后，又出现了第二次不胜任工作的情形，用人单位才可以以不胜任工作为由解除员工的劳动合同。并且，用人单位对员工的两次不胜任工作需要承担举证责任。在这样的一个前提下，解除劳动合同还需要履行提前30日通知的程序义务。
在本案中，公司以不胜任工作为由解除与刘先生的劳动合同，至少存在三个漏洞，一是不存在两次不胜任工作的前提，二是没有履行提前30日通知的义务，三是未征求公司工会意见。因此，公司解除刘某劳动合同的做法是不合法的。
关于如何确定员工是否胜任工作，《劳动法》以及《劳动合同法》没有明确的规定，是留给企业的“自留地”，如何确定员工是否胜任工作由企业自己来确定，这是企业用工自主权的体现。但是法律没有做出规定，并不是说企业就可以随意以不胜任工作为由来解除劳动合同。首先企业要有对员工考核的标准，即在企业的内部规章制度里，要有对工作业绩进行考核的标准；其次，考核标准需要履行向员工告知的程序；再次，企业要有员工不胜任工作的证据，并且这些证据要与考核标准相对应。这就是法律赋予企业自主权时也对企业进行合理限制，以防止企业单方面滥用权利。
在该案例中，公司的四个不胜任工作的理由是不成立的。对于第一个理由，刘某在第八个部门经理中，全年考核位列第5名，依照公司规定是工作一般或中等的水平，所以这样一个考核结果恰恰说明了刘某是称职的，尽管不是优秀。以此来证明刘某不胜任工作，是站不住脚的。对于第二个理由，如果刘某全年多次违纪的确存在，并且公司对违纪也有规定的话，则刘先生构成了严重违纪。但违纪与不胜任工作是两个不同的解除劳动合同理由，公司可以以严重违纪为由解除与刘某的劳动合同，但严重违纪不能证明不胜任工作。至于第三个和第四个理由，也证明不了不胜任工作的情况。
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21. 劳动合同到期但服务期未满，职工可否不续签？
【案例】3年前，上海某涉外旅行社与李小姐建立劳动关系，约定工作岗位为西班牙语导游。之后，旅行社送李小姐出国培训半年，双方为此签订了2年期限的劳动合同和8年期限的服务期协议。
由于旅行社业务发生变化，很少用到西班牙语导游，李小姐提出劳动合同期满时终止劳动关系，但旅行社不同意：服务期未满怎能说走就走？公司宁愿把李小姐“雪藏”也不放她走。
【分析】一般情况下，劳动合同期满，劳动者有权不再续签，此时劳动合同自然终止。但李小姐的情况较特殊，她与用人单位约定了服务期。根据有关规定，服务期限长于劳动合同期限的，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，劳动合同可终止，但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任；用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。
李小姐的劳动合同期满后，如果旅行社继续提供西班牙语导游岗位，李小姐应当与旅行社续签劳动合同直到服务期满为止。如果旅行社不能继续提供西班牙语导游岗位，李小姐又不同意改做其他工作，那么李小姐可以与旅行社说“拜拜”，而旅行社不得追索李小姐服务期的赔偿责任。
22. 劳动合同到期不再签，单位要付经济补偿金吗？
【案例】2008年7月1日，赵某进入某企业工作，每月工资2000元，但直到当年12月方与企业签订为期1年的劳动合同，期限为2009年1月1日至12月31日。由于企业经营状况不佳，合同到期后企业不再与赵续签。赵要求企业支付相当于2个月工资共4000元的经济补偿金。
【分析】《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。而“第四十四条第一项规定的劳动合同终止”即劳动合同期满。同时，第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”
可见，企业应按《劳动合同法》规定来支付赵的经济补偿金，但经济补偿的年限自《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。赵从2008年7月1日至2009年12月31日满一年六个月，可要求企业支付相当于2个月工资共4000元经济补偿金。
通讯员周斌本报记者鲁哲
23. 被公司单方面降职降薪后，要求补偿是否合理？
时间：2010-01-2723：21来源：《管理@人》作者：admin点击：388次
李某于2007年6月应聘到湖北某私企担任技术部经理，双方签订为期两年的劳动合同，明确工资是4500元。2008年10月，李某所在部门上级领导欲任用他人担任该部门经理，所以解除了李某的经理职务，只让其负责部门的一般技术工作，并且工资降为2300元。对此李某不服，多次与领导和人事部交涉，但均未能解决。
2009年4月，人事部通知李某，按上级要求决定与其变更劳动合同：李某不再担任经理职务，可以继续从事现在所做的工作，并且工资定为2800元/月。对于这样的决定，李某仍然不认可，坚持要求公司按原来签订的劳动合同履行。
由于协商不一致，公司提出与李某解除劳动合同，李某也同意。但是李某要求，公司要按其担任经理时的工资标准支付两个月的经济补偿金，并且补足今年4月前工资差额（任经理时的4500元与降低的工资2300的差额）以及此部分的经济补偿金。但是公司说，只能按现在的2300元的标准支付李某两个月的经济补偿金。由于双方无法达成一致，于是李某向仲裁提出了申诉。
本期问题：
李某索要的经济补偿金的标准应该按哪个算？他所要求的补偿金能否拿到？
专家点评：
1、李某要求按照4500元补足工资差额的要求合理。这是因为，劳动报酬约定是劳动合同关系中的一项重要内容，用人单位在招用劳动者时有义务向劳动者明示劳动报酬，该劳