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术而已。问题的核心在于德国法中将相邻权和地役权分别纳入所有权和用益物权领域有无必要,这种人为的技术设计模式将调整不动产相邻关系的统一制度分为两个部分置于不同的领域正当性何在。 罗马法中首次确立地役权制度本与“自治”无关:“罗马最早产生的役权是耕作役权,它是由土地公有制之土地使用规则演变而来,罗马古时,土地属于村社公有,分给各个父权制大家庭耕作后,各土地使用者为了耕种的便利和其他需要,对已分割的土地,在使用时仍保持未分割前的状态。” [12]之后才借助于这种制度允许当事人自行设立利用相邻不动产的法律关系,地役权制度逐渐发展为一种他物权制度。法国民法典制定时期,由于受大革命“自由、平等、博爱”思潮的影响,以及为防止封建制度复辟任务的驱动,在立法时奉行所有权自由的思想,不允许当事人在所有权尤其是土地所有权上设立法律允许以外的层层负担“,所有人不得通过法律行为而同意对其所有权的任何一种限制,他只能同意为民法典所规定的某些限制;物权的种类由法律列举规定;民法典对有利于实现土地自身价值的处分行为予以承认,为此用益权、地役权及租赁权成为暂时性权利,承租人不再享有物权而仅针对出租人而享有单纯的债权。至于土地定期金,则总是可以赎回的,其同样属于债权而不再具有物权的特点” [13]。在法典中,他物权制度并不发达:用益权、使用权和地役权是作为所有权的一种派生权利而存在的,尽管优先权和抵押权得到了广泛的承认,但它
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们也仅仅是针对其他债权而享有的一种优先力,是一种权利取得的方式。地役权制度并非独立的用益物权制度,而是立法者基于使不动产所有权所包含的利益得以充分实现而不得不采取的限制或扩张所有权的方式,其中也包含了当事人可自行利用该制度对所有权进行扩张或限制。到德国民法典制定时,立法者已经不必再为封建制度的复辟而忧虑,在物权法领域大胆地拓展了当事人自治的空间,确立了物权行为理论,全面构建了他物权体系。在这种立法模式下,将传统的地役权制度的内容作一下进一步的区分,将其中主要由当事人“自治”而设立的不动产法律关系纳入他物权制度是科学的、合理的,也是符合德国民法自由(权利)逻辑体系的。
从上可以看出,法国民法和德国民法对地役权制度作出不同的规定,是基于其各自不同的自由的逻辑,本质上并无优劣之分,只是外化为一种不同的技术设计模式,我国应考虑的是何种模式更适合我国。我国自清末以来,主要借鉴的是德国民法,如果在此制度上采纳其他模式,必将与我国其他制度、法制共识、法学教育等发生冲突,因此,偏离这一模式的成本非常高,如无重大理由,似无偏离这一模式的必要。
三、我国地役权制度的框架设计 (一)对我国民法典草案中相关规定的分析
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我国全国人大法工委于2002年底制定了《中华人民共和国民法(草案)》(在本文中简称为民法典草案),其中的第二编“物权法”基本上借鉴的是德国法中物权编的模式,即采取的是“完全物权-限制物权”的权利体系设计模式,并且规定了物权变动的一般及特殊规则。其对不动产相邻关系采取的是“相邻权-地役权”并行的调整模式,在“所有权”的第九章规定了相邻关系,在“用益物权”的第十六章规定了邻地利用权(即传统的地役权)制度。
首先,关于“邻地利用权”的称谓问题。该称谓主要是为了与前面的称谓相协调,本来,称谓主要是具有一种指代的功能,只要提到该称谓人们能够意会其指代的内容即可,但把传统的地役权改为邻地利用权,存在的一个比较大的问题是无法与在邻地上享有的债权性利用权相区分,这样就会出现指代不明的问题。因此,笔者认为以采纳“不动产役权”或“地役权”的称谓为宜(在罗马时期,由于立法上对土地及其上的建筑物采取吸附原则,因此地役权制度的调整范围是涵盖地上建筑物的,然而到近代资本主义时期,由于立法上视土地及其上的不动产各自为独立的物,地役权制度严格上已不再涵盖土地上其他不动产,若地役权制度调整土地上其他不动产确有必要,应用“不动产役权”取代“地役权”的概念,然而由于法律作为一种保守力量的缘故,各国宁愿对地役权作目的性扩张解释,也较少对此直接修改)。接下来,着重分析第十六章的17个条文。
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第一百七十六条规定的是邻地利用权的概念。该条采取的是“列举+概括”的模式,这样既能够为当事人提供大致明确的指引,也能发挥概括式立法的涵摄功能,是一种科学的界定方式。但该条存在如下的问题:把地役权制度限定在土地之间才可以设立,不当地限缩了该制度的适用范围(该制度应适用于整个不动产领域)。这个问题可有如下几种弥补措施:1.立法上采取这种界定不变,而在司法实践中通过目的性扩张的方式将该制度拓展到整个不动产领域;2.在本章中增加一条规定,“土地以外的其他不动产准用本章的地役权制度”;3.将本章中的“土地”改为“不动产”。笔者认为,既然我国正在制定民法,尽可能地将其设计得科学、合理些应是必要的,所以,第一种方案不可取。第二种方案采取了授权式准用的方式,可以避免繁琐的重复规定,而第三种方案则直接把该制度的适用范围界定于其实际的适用领域,似更可采。但笔者以为,由于地役权的概念是民法中一直延续的概念,从遵从习惯,维护法律的稳定性角度考虑,似以采第二种方案为宜。
第一百七十七条是对“邻地利用权”作的立法解释,其对邻地利用权人作出了一定的限制,该条存在的问题是:尽管采取了“等”的字眼,但该条列举的四种权利人仅是物权性权利人,意味着在实践中对该条作解释,一般也不能突破“物权性”利用人的限制,然而,由于地役权直接针对的是“物”而非“人”,因此,地役权人可以是合法
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占有不动产的任意利用人,所以有增加列举一项债权性利用人的必要。
第一百七十八条规定了邻地利用合同的形式、内容以及邻地利用权生效的时间。该条第一款明确规定设立邻地利用权应当采取书面形式,这本身是对当事人订立合同形式自由的一种限制,但由于不动产对当事人的极端重要性,书面形式有利于“避免因操之过急而遭受损害,并且保证当事人能够获得专业咨询”,并能“为合同的订立和合同的内容提供证据”,同时“,形式有利于维护个别第三人的利益”,“形式有利于维护公共利益” [14],因此在不动产物权性合同订立时采取书面形式也有必要。该条第二款规定邻地利用权自书面形式合同生效时取得,不登记不得对抗善意第三人。而该草案第二编第九条第二款规定:除法律另有规定外,国家、集体、私人的不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记;不经登记,不发生物权效力。可见草案对不动产物权变动采取的是登记生效的原则,然而邻地利用权则是这一原则的例外情形。立法者采纳如此方式可能是基于如下的考虑:其一,我国不动产登记制度目前阶段比较混乱,让当事人知悉到何处、如何登记实属不易;其二,登记会导致当事人交易成本的上升,且在大多数情形下,不动产相邻关系并非经常出现第三人的情形。但这样在传统物权上即设置例外情形会导致如下的问题:第一,传统民法中的物权债权的区分的更加模糊性。按照我国继受的一般民法理论,