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物权具有绝对性、对世性,而债权具有相对性、对人性,但若按照邻地利用权所设置的例外情形作为基础进行分析的话,就会发现传统的财产权两分的模式已经被我国民法典草案中的三分模式所取代,这种三分包括:具有对抗力的物权、不具有对抗力的物权以及债权。进行制度创新本无可非议,但如此创新似嫌理论不足:在分则中大规模的设置这种不具有对抗力的物权(除邻地利用权外,尚有土地承包经营权、宅基地使用权和动产抵押权等),总则部分设置的不动产物权变动应采登记的原则的意义何在?第二,这种邻地利用权的变动方式采取的是法国法模式,而采取不同的变动模式一个主要的考量是如何保护交易安全,在这方面德国法中对第三人的保护似乎比法国法中对第三人的保护更具有操作性,“在不动产物权变动中,德国民法典根据物权公示原则确定了第三人新的善意标准,即对不动产登记的信赖。这样一来,罗马法中的主观善意标准就被改造成为一种客观的、可以从外在标准认识和判断的善意标准” [15]。“在第三人明知不动产登记簿有瑕疵而试图利用这一瑕疵取得物权时,即传统罗马法中的主观善意标准,在德国民法典中也可以看到其影响”(德国民法典第892条第1款前段规定:在物权取得人已知登记不正确而取得该权利时,不可以推定其权利正确) [16]。采取登记生效的变动模式可以降低案件裁判的难度,限制法官的主观裁量权,更有效地发挥法律的指引功能,因此,笔者倾向于认为在邻地利用权的设置上应贯彻不动产物权变动登记原则。
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第一百七十九、第一百八十六条本是合同所具有的当然效力,即使不做出规定,在实践中也应作此理解。但鉴于邻地利用权对我国民事主体尚属陌生,作此强调未尝不可。这两条只需在文字上与上述的修改一致即可。
第一百八十条是权利社会化思想的一种反映,尤其是在不动产领域,由于其极度的稀缺性,立法者对其价值的最大化发挥更是念兹再兹,因此限制权利人的“随心所欲”也是合理的。
第一百八十一条规定的是邻地利用权的期限。由于我国采取的是土地的公有制,在土地所有权上设置的他物权均是有期限限制的,而邻地利用权一般又是在他物权基础上设立的,因此,应受制于该他物权的期限,此条规定应值赞同,仅作文字修改与上述修改一致即可。 第一百八十二、第一百八十三、第一百八十四、第一百八十五条是基于地役权的从属性和不可分性特征而在转让和抵押等方面产生的限制。这是地役权不同于其他用益物权的方面,有必要明确加以规定。
第一百八十七、第一百八十八条规定了行使邻地利用权所必要的附属设施。
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第一百八十九条规定了被利用土地的权利人的变更请求权。这是诚信原则在具体制度上的体现,不过该条存在如下的问题:其一,变更请求权应是双方当事人在一定条件下均可行使而非仅享有邻地利用权一方才可行使,这样也才能使“物尽其用”的目的得以实现。其二,变更请求权在一定条件下才可产生,而非任何条件下都可行使,应对其适用予以一定的限制,如可对其适用范围限定在“不甚妨碍邻地利用权人或被利用土地权利人的情形下”。
第一百九十、第一百九十一条规定了邻地利用权的消灭情形。 第一百九十二条规定了邻地利用权的变动登记,但该条未明确申请的主体,是为缺漏,应予补充。另外,与第一百七十八条修改相一致,应对该条进行必要的文字整理。
另外,本章还有如下的制度应予规定而未规定:其一,所有人地役权的形式。所有人地役权是在德国法系背景下发展出来的地役权制度下一次类型物权,它的确立有利于拓展当事人的“自治”。其二,时效取得地役权。由于取得时效制度的功能在于维护社会之平和,保护交易安全,因此可依时效而取得的地役权应限定为具有一定公示特征的地役权类型,各国一般将其限定在持续并表现的地役权,颇为必要。 (二)我国地役权制度框架的应然设计
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前已述及,我国在民法领域一直借鉴的是德国法模式,物权法草案即是在这一传统上制定出来的,其对不动产相邻关系采取“相邻权-地役权”的并行调整模式符合该体系的逻辑,也能够较容易的与其他制度相协调,诚值赞同综合上述对草案相关条文的具体分析,笔者在草案基础上提出如下的修改条文: 第十六章地役权
第一百七十六条地役权人因通行、取水、排水、通风、采光、铺设管线等需要,有权利用他人土地,以提高自己土地的便利与效益。 第一百七十七条地役权人,可以是土地所有权人,也可以是土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、租赁权等权利人。 第一百七十八条设立地役权,当事人应当采取书面形式订立邻地利用合同。地役权合同一般包括: (一)当事人;
(二)利用和被利用的土地的位置; (三)利用目的或者方法; (四)利用期限; (五)费用及其支付方式;
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(六)解决争议的办法。
地役权自有关当事人向县级以上登记机构登记后生效。未经登记,不产生物权的效力。
第一百七十八条之一所有人可以在自己的土地上,为属于自己的另一块土地的利益,设定地役权。
第一百七十八条之二持续并表现的地役权,可基于时效而取得。 第一百七十九条被利用土地的权利人,应当按照合同约定容许地役权人利用其土地,不得妨害地役权。
第一百八十条设定地役权,应当合理利用土地,尽可能减少对他人物权的限制。
第一百八十一条地役权的期限由当事人约定。地役权的期限不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。 第一百八十二条地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权转让的,地役权同时转让,但当事人另有约定的除外。 第一百八十三条地役权不得抵押。土地承包经营权、建设用地使用权抵押的,在实现该抵押权时,地役权同时转让。