这一名称,不过自从美国国际私法奠基人斯托雷(Joseph Story)于1834年发表他的巨著《冲突法评论》(Commentaries on the Conflict of Laws)一书以后,英、美等国家便一直沿用这一名称。
(三)涉外私法(foreign private law)
日本有的学者认为,国际私法既然是规定内外国交往的私法关系,就应该称之为“涉外私法”。
(四)私国际法(private international law)
“private international law”这个英文名称,最早见于美国大法官斯托雷(Joseph Story)于1834年发表的《冲突法评论》一书中,其直译应为“私国际法”。但斯托雷本人并未用它来给其著作命名。首先使用“私国际法”这一名称的是法国国际私法学者弗里克斯(Foelix),他正式使用“droit international privé”来称谓这一法律部门。现在这个名称在法国和其他一些拉丁语系的国家较流行,英美有些学者也采用它。但在中、日文著作中,已将上述称谓译为“国际私法”。
(五)国际私法(international private law)
真正称“国际私法”的倒是德国学者谢夫纳(Schaeffner),1841年他发表了《国际私法发展史》一书,在该著作中他把这一法律部门称为“Internationales Privatrecht”,如直译成英文,便成了“international private law”。但他认为,国际私法全然是国内法。现在德国学者都沿用这一名称。中国、日本以及原苏联和东欧国家也普遍采用。
除上述较普遍使用的名称以外,还有称国际私法为“法律规范的场所效力论”、“外国法适用论”、“私法关系的国际处理法”、“国际民法”、“国际商法”等等的。
就国际私法的立法名称来说,德国最早称之为“民法施行法”(1896年),日本称为“法例”(1898年),旧中国称为“法律适用条例”(1918年),泰国称“国际私法”(1939年),中国台湾地区称为“涉外民事法律适用法”(1953年)。中国1986年《民法通则》第八章则冠以“涉外民事关系的法律适用”的名称。从20世纪70年代起亦有直称为“冲突法”的,如1982年原南斯拉夫国际私法即称为“法律冲突法”。但更多的国家则称之为“国际私法”。
二、国际私法的范围
所谓国际私法的范围,指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。 (一)如何正确认识国际私法的范围
第一,不宜采取绝对化的观点,误认为各国学说乃至立法在国际私法范围的认识上是完全一致的。 即使把“国际私法”看作“冲突法”的同义语的英美等国家,它们的国际私法学者也都认为除了冲突规范以外,还包括关于涉外民事案件管辖权的规范和外国民商事判决的承认与执行的规范及其他一些程序规则。而大陆法系一些国家尤其是法国,却对国际私法作广义的理解,认为它除了冲突规范外,还应该包括适用于国际关系中私法主体的所有规范(如有关国籍与住所的规范)以及关于管辖权的规范,近年来,也有些法国国际私法学家主张国际私法还应包括统一实体私法。
现在在理论上比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。
第二,在讨论国际私法的范围问题时,还必须坚持发展的观点。随着国际私法社会基
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础的发展和变化,国际私法的当然也得做出相应的调整。比如在调整方法上:国内冲突法→统一冲突规范→ 统一实体私法(即统一私法)。
(二)我们的观点
1、外国人民事法律地位规范:这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。
2、冲突规范:是国际私法最基本、最主要的组成部分。
3、统一实体规范:也称统一私法规范,即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。
4、国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。 5、直接适用的法。
三、国际私法的定义
“国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。”(这一定义,最早见于李双元著:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社1987年版,第33页。)
【理解】一是强调了国际私法调整对象的特殊性,而调整对象的不同,正是区别不同法律部门的出发点;二是突出了国际私法的本质特性,即它的中心任务是解决因各国民、商法规定不同而产生的法律冲突;三是反映了国际私法最基本的规范和制度的特殊性,肯定了冲突规范及与之相联系的各种制度构成了国际私法和主要内容;四是指出了为实现调整涉外民事关系的任务,国际私法还应包括其他三类规范。
第三节 国际私法的基本原则
一、主权原则
国际私法本是在坚持国家主权独立的基础上发展起来的。国际私法的发展史表明,只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位,并彼此具有独立的立法和司法管辖权的情况下,才会发生法律适用上的冲突,才有进行法律选择的必要。国际私法许多冲突原则与制度的产生和确立,也都直接受主权原则的制约。
【例如】物之所在地法用来解决物权关系、行为地法用来解决行为方式问题、属人法用来解决人的身份与能力方面的问题、公共秩序保留问题以及法院地法大都用来解决程序方面的问题等等,无一不是来源于国家主权原则或与国家主权原则存在着密切的关系。
主权原则要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。根据这一原则,任何主权国家都有权通过国内立法或参与国际立法,规定自己的国际私法制度。
当然,强调必须把主权原则作为国际私法的首要的基本原则,并不意味着国家在处理涉外民商事关系时不受任何限制或约束。国际私法存在本身,就是主权国家对本国立法和司法主权的自我限制。
二、平等互利原则
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平等互利原则在两个层面上发挥着重要作用:第一,它要求各个国家在处理涉外民事关系时,平等地对待各国民商法,承认外国当事人平等的地位,在可以而且需要适用外国法时就应予以适用,承认与保护外国当事人的已合法取得的利益 ;第二,它要求不同国家当事人之间进行民事活动时,亦应建立平等互利的关系。中国通过宪法及其他法律,明文规定保护外国人、外国企业与经济组织在中国的合法权益,并对他们实行合理待遇。
三、法律协调与合作原则
这一原则要求我们在处理涉外民商关系时,应兼顾中国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯做法。理解这一点,我们还得回过头从国际私法的社会基础着手,需要时刻记住的是:国际私法的社会基础是国际民事交往社会,如果从只考虑本国以及本国国民的利益的角度出发,片面强调本国的立法和司法管辖权,拒绝与别国的立法和司法管辖权进行协调和合作,势必导致国际民事交往社会的日益萎缩,从而使国际私法失去存在的前提。
【思考】在国际民事交往社会,是否存在一种共同的整体的利益?如果有,如何实现这种共同利益?
四、保护弱方当事人合法权益的原则
国际私法追求的秩序应该是实质意义上的公平、正义、平等和互利。因此,在国际私法处理种种跨国性的私法问题时,强调保护弱方当事人的合法权益的原则,不应该被视为是一个无关紧要的问题。事实上,许多新近的国际私法的国内和国际立法,都力求在有关制度中贯彻这一原则,具体做法就是将“有利于弱方当事人的法律”作为“内容导向”的标准,使法律适用“导向保护弱方当事人的合法权益”的法律。
第四节 国际私法的体系及研究方法
一、国际私法的体系
一是国际私法的立法体系,二是国际私法的理论体系或国际私法的学说体系。 正确认识两者之间的相互联系和作用具有重要意义:一方面,从国际私法历史看,国际私法学说(学说法)先于国际私法立法,直到今天,国际私法学说作为国际私法的渊源的地位仍然是没有疑义的。另一方面,我们也可以看到,国际私法立法和司法实践的不断发展,又推动了国际私法理论的繁荣。
(一)国际私法的立法体系
国际私法的立法体系可以理解为一个国家国际私法立法的规范体系及立法模式。 由于各国对国际私法范围认识的不一致,在国际私法的规范体系方面,大致可归纳为以下几类:一是按照本国的民法体系制定相应的法律适用法,如1939年《泰国国际私法》和1978年《奥地利联邦国际私法法规》等;二是既包括冲突规范又包括国际民事诉讼法规范,如1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼法》和1982年《南斯拉夫国际冲突法》等;三是包括外国人的法律地位规范、冲突规范以及国际民事诉讼法规范三大部分,如1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》。
至于各国国际私法的立法模式,将在本书第二章介绍。 (二)国际私法的理论体系
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国际私法的理论体系,实际上就是各国的国际私法学者基于对国际私法的不同认识而建立的自成一体的学说体系。
根据各国学者对国际私法范围的不同理解, 大致分为以下三类:
一是“小”国际私法体系。这类学者依据传统的国际私法就是冲突法的观点,只探讨涉外民事关系的法律适用问题,或者说只涉及实体民法的冲突问题。
二是“大”国际私法体系。这又分为两种不同的观点:
一种认为国际私法包括外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼(含国际商事仲裁)三大块,并在此基础上建立国际私法的理论体系。
另一种则为目前中国国际私法学界的主流观点,认为国际私法应该包括外国人的民事法律地位、冲突规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁四大部分,并在此基础上建立国际私法的理论体系(此外,更有主张将各国“直接适用的法”也包括在国际私法范围中的观点)。
但不管哪种理论,均将冲突规范及其相关制度作基本理论部分。 二、国际私法的研究方法 (一)演绎和归纳的融合
传统的国际私法学理论主要分为英美法系和大陆法系两大派别。在研究方法上,大陆学派趋向于从法理学的一些基本原理出发,通过演绎法,试图推导出各种普遍适用的冲突法规则。其代表人物有德国的萨维尼和法国的毕耶(Pillet)。英美学派则注重本国的成案研究,通过归纳法寻求法律适用的各种共同原则。这一学派以美国的斯托雷和英国的戴西为代表。这种研究方法上的差异至今仍未完全消失。
(二)历史的方法
在国际私法的研究工作中,历史的方法无疑是十分重要的方法。历史的研究方法,要求我们必须对国际私法的各种学说和制度,到当时特定的社会生活条件中去探源。研究国际私法的历史方法,作为一种纵向的研究,还有助于我们通过了解国际私法的过去,更好地把握国际私法的现在,预见它的未来。
(三)比较的方法
比较研究方法,在国际私法当中具有特别重要的意义,一些西方学者甚至称比较研究的方法为“国际私法之母”。对于国际私法学来说,比较的研究方法之所以具有与生俱来的特殊意义,从根本上讲,在于国际私法所特有的兼具国际和国内因素的性质,而这一性质又来源于它的调整对象是涉外民事关系。由于涉外民事关系必然涉及到诸多平行的而又互不相同的法律制度,只有通过对有关国家的民商法进行比较研究,才能找出它们之间的差异和法律冲突之所在;也只有比较研究有关各国的国际私法学说、理念和制度,才能判定采用什么制度方可达到国际私法所追求的“判决一致”。而就立法工作而言,也只有通过比较研究各国国际私法立法,方能博采众长,为我所用。
第二章 国际私法的性质和渊源
第一节 国际私法的性质
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自从19世纪中叶以来,各国学者对国际私法性质问题的争论从未停止过。争论的焦点有三个问题,即国际私法是国际法还是国内法?国际私法是程序法还是实体法?国际私法是公法还是私法?
一、国际私法已兼具国际法和国内法的性质
(一)普遍主义——国际主义学派(universalism?internationalism)
该学派认为,国际法分为国际公法和国际私法两个平行的部门,国际私法是国际法。这一学派的各位学者从不同角度论证国际私法的国际法性质,其主要论据可归纳如下:(1) 国际私法调整的社会关系已经超出一国范围而具有国际性,并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上并无区别;(2) 国际条约和国际惯例已成为国际私法的重要渊源,并有趋势表明它们作为国际私法的渊源将占越来越多的比重;(3) 国际私法的作用同国际法一样亦在于划分国家之间主权的效力范围;(4) 不少国际私法所包括的原则、制度是与国际公法一致的,诸如条约必须信守原则、主权原则、平等互利原则、互惠原则等。 (二) 特殊主义——国家主义学派(particularist?nationalist)
该学派认为:每个国家都可以制定本国的国际私法,各国国际私法只不过是本国国内法的一个分支,国际私法是国内法。主要论据:第一,国际私法调整的是非主权者的民事关系,国际私法的主体主要是自然人和法人;第二,国际私法的主要渊源是国内法;第三,国际私法上的争议一般由一国的法院或仲裁机构处理;第四,国际私法规范的制定和适用,都取决于一国自身的意志,等等。
(三) 二元论或综合论学派(comparative school)
认为:国际私法的基本原则既有属于国际公法方面的,也有属于国内民法方面的;国际私法规范,既有国际条约方面的渊源,也有国内民法方面的渊源。国际私法是介于国际公法与国内民法之间的一个独立的法律部门。
(四) 我们的观点
对这三个学派,很难也没有必要作出孰是孰非的评价。相反,也许正是这些学派的共存与争论,在持续地推动着国际私法的进步。
其次,我们还认为,一个哪怕是最简单的法律部门具有什么性质,属于哪一法律体系,也很难从非此即彼的这种绝对的僵化的观点出发来作出界定。根据这一思路,我们认为,随着国际交往的加强,国际关系日趋复杂,必然会产生一些兼具国际法与国内法双重性质的边缘性的或者跨几个领域的综合性法律部门。国际私法在适应国际民事交往不断发展的过程中,其自身正在发展成为一个跨国际法和国内法的兼具双重性质的独立法律部门。尽管从渊源上看,目前它仍主要由国内法构成,但它的国际法因素也在增加,而且许多新的国际私法立法已明确规定在受条约约束的情况下,应优先适用条约中的冲突规范。 同时,从国际私法史来看,国际私法的发展是在以侧重国内民事秩序为一端,以侧重国际民事秩序为另一端的矛盾天平上运行的。这一矛盾运行的总的趋势是,天平正在向侧重构筑互利公正的国际民事秩序的一端倾斜。
二、国际私法已兼具实体法和程序法的性质
三大理论派别,即:(1) 程序法学派。这个学派把国际私法或者完全视为“法官的法”,
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