或者认为它是指示法官的“路标法”。(2) 实体法学派。该学派认为，国际私法虽在争议发生后起指示法官如何适用法律的作用，但它首先还是以实体涉外民事关系为规范对象的，只是在这种关系发生争议时，才发挥其“路标法”的作用。 (3) 综合论学派。因当代国际私法已纳入许多程序法的内容，故认为国际私法已兼具实体法和程序法的性质。
我们认为，既然除了解决法律适用的冲突法外，国际私法还包括外国人民事法律地位法、统一实体法以及解决涉外民事争议的程序法，显然，国际私法既包含了实体法，又包含了程序法。
综上所述，在这个问题上，
三、国际私法已兼具公法和私法的性质
这是一个与前两个问题有着密切关系，且有助于全面正确认识国际私法性质的问题。对于该问题的不同回答，形成了相应的三大基本派别：一派认为国际私法属于私法的范畴；另一派则把国际私法完全归入公法范围；而德国的科恩则认为，国际私法既不属于公法，也不属于私法，而是自成一类的法律。
我们认为：认为国际私法虽在调整私法对象的涉外民事关系的基础上发展起来，但今天已是一个以私法规范为主，同时兼有调整许多公法关系的公法规范的独立的法律部门。
四、国际私法与邻近几个法律部门的关系 (一) 国际私法与国际经济法的关系
一般来说，国际经济法和国际私法的划分正如同国内经济法和国内民法的划分一样，国际经济法应主要由国家或国际组织对国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范构成，而国际私法主要是由调整平等主体之间的各种民法关系或私法关系以及规定国际民事诉讼和国际商事仲裁的一般制度的法律规范所构成。 国际私法与国际经济法同样是既有联系也有区别的。
二者的区别表现在：(1) 调整对象的范围及性质不同。国际经济法的对象则是国家间的经济关系，属公法调整的范畴。(2) 调整方法不同。国际私法的方法有间接调整方法和直接调整方法两种，而国际经济法的方法只有直接调整方法一种。
在中国，关于国际私法与国际经济法的关系，存在着不同甚至明显对立的观点。 【评价如下观点】国际经济法的“内涵和外延，早已大大地突破了国际公法单一门类或单一学科的局限，而扩及于涉及到国际私法、国际商法以及各国的民法、经济法等，形成了一种多门类、跨学科的边缘性综合体”，并认为，作为法律冲突规范的国际私法，可以进一步划分为用以调整国际(涉外)私人间经济关系的法律冲突规范以及用以调整国际(涉外)私人间人身关系的法律冲突规范。前一类冲突规范用以间接地调整跨越一国国界的私人之间的经济关系，因此，理应属于国际经济法的范畴，只有后一类调整私人间人身关系的冲突规范，由于其并非调整经济关系，才“不应纳入国际经济法的范畴”。
(二) 国际私法与国内民法的关系
1、联系：第一，国际私法的作用，就在于发生涉外民事关系时，到底应适用内国民法还是外国民法来确定当事人之间的实体民事权利义务。这个法律部门之所以叫做国际“私法”，也是因为当初它所调整的全属民、商法关系。第二，国际私法最早是作为国内民法的适用法而诞生的，因此每一国家民法的基本原则与制度都对该国的国际私法有着直接的影
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响，国际私法中的许多制度(如识别、公共秩序保留、法律规避等)也是为了保证国内民法基本原则不被违背而产生的。
2、区别：(1) 国际私法所调整的民事关系都是含有“涉外因素”的民事关系，而民法调整的是纯国内民事关系。(2) 国际私法主要由间接性质的冲突规范所构成，而民法几乎全为直接的实体规范。(3) 在国内民事争议中，程序问题的解决只适用一般民事诉讼法，而国际私法争议程序问题的解决，许多还要适用国家关于涉外民事诉讼程序的特别规定。(4) 在渊源上，国际私法还有国际条约和国际惯例等国际法渊源，而民法的渊源全为国内立法。(5) 国际私法除了坚持民法的一些基本原则外，还特别需要强调主权原则、内外国人和内外国法律平等等国际法原则。
第二节 国际私法的渊源
【Source】河流的源头，引申为来源、出处、原始资料，提供资料的人。【渊源】水源，事情之本源。
【资料】《奥本海国际法》（第8版）关于法律渊源的比喻：“渊源的意思是指泉源或者水源：它应该解释为一股水从地面流出。当我们看到一股水而想要知道它从哪里来的时候，我们就逆流而上，直到它从地面自然流出的地方。我们说，那个地方就是这股水的渊源。我们很清楚知道，这个渊源并不是那股水的起因。渊源只是指水从地面某一个地方的自然流出，而不论流出有什么自然起因。如果我们把这种意义的渊源的概念应用于”法律的渊源“一词，渊源与起因就不会混淆。正如我们看到水流在地面上一样，我们也可以说我们看到法律规则流在法律领域上。如果我们要知道这些规则从哪里来的，我们就必须逆流而上，直到它们的起点。我们找到这些规则发生的地方，那就是它们的渊源。它们是来自一个社会的历史发展中的种种事实的。
关于国际私法的渊源有两种最具代表性的说法：一是国际私法规范第一次出现的地方；第二所谓是指国际私法作为有效的法律规范的外在表现形式。
一、国内立法
(一) 国内立法是国际私法的主要渊源
国际私法规范最早出现在国内立法中，直到今天，国内立法仍然是国际私法最主要的渊源。外国人民事法律地位的规范、冲突规范和国际民事诉讼程序规范，都可见于各国的国内立法。但为了叙述的方便，我们在这里只主要涉及冲突规范在国内立法中的表现形式。最早在国内法中规定冲突规范的，在欧洲要数1756年的《巴伐利亚法典》，以后又有1794年的《普鲁士法典》。但对国际私法发生过重大影响的还是1804年《法国民法典》。
(二) 各国国际私法立法的主要模式
3种模式，或多或少受到《法国民法典》的影响。
（可参考李双元、欧福永、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社
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2002年版。）
1.分散式立法模式。即将国际私法规范分散规定在民法典或其他法典的有关条款中。肇始于1804年《法国民法典》，1811年《奥地利民法典》、1829年《荷兰民法典》、1865年和1942年的两部《意大利民法典》、1867年《葡萄牙民法典》、1889年《西班牙民法典》等。在其他单行法规中，就某个方面的涉外民事问题制定国际私法有关条款的，如中国的票据法、海商法、合同法等。
2. 专篇或专章式立法模式。在民法典或其他法典中列入专篇或专章，比较系统地规定国际私法规范。这种立法形式可以说是《法国民法典》的进一步发展。如1986年中国《民法通则》(第8章)、1991年《加拿大魁北克民法典》(第10卷)、经1991年第923号法修正的《美国路易斯安那州民法典》(第4编)、1995年《越南民法典》(第7编)、1999年《白俄罗斯民法典》(第7编)、2001年《俄罗斯联邦民法典》(第3部分第66—68章)等。目前，正拟起草的《中华人民共和国民法典》(草案)欲专设第9篇作为中国的涉外民事关系法律适用法，采取的也是这种立法模式。
3.单行法立法模式。即以专门法典或单行法规的形式制定系统的国际私法规范。1896年《德国民法施行法》、1898年《日本法例》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》、1992年《罗马尼亚国际私法》、1995年《意大利国际私法制度改革法》、1990年《英国合同(准据法)法》和1995年《英国国际私法(杂项规定)》等等。
以专门法典或单行法规形式制定系统的国际私法规范，将是今后各国国际私法立法的主要趋势和方法。
二、判例
(一) 判例是国际私法的重要渊源
一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊源，在国际私法实践中是有分歧的。但是，如同国际私法的巨子拉贝尔(Rabel)在其1958年出版的巨著《冲突法：比较研究》一书中明确指出的那样：即使在民法法系国家中，冲突规范也大量以“法官造法”(judge?made)的形式存在。法国与比利时的法院便大量在无成文法的情况下进行操作。当然，随着大陆法系国家冲突法立法的发展，这种情况已大有改变。
英、美等普通法系国家是一直以判例法为主的国家，尽管它们的单行成文冲突法已在不断增多，却仍然主要以判例形式而存在。但是，由于判例繁多，且十分零乱，抑或互有抵触，英美法系的国际私法学者就承担了编纂判例的任务。英国学者戴西于1896年编著出版的《冲突法论》，到2000年已出至第13版。 在美国，非官方的学术团体美国法学会承担了美国国际私法的编纂任务。1934年由哈佛大学法学院教授比尔(Beale)任报告员出版了《美国冲突法重述》。1971年又由哥伦比亚大学法学院教授里斯(Reese)任报告员出版了《美国第二次冲突法重述》(Restatement of the Law, Second, Conflict of Laws, 1971)，1986年美国法学会又对之进行了修订。目前，学界又有编纂第三次重述的萌动。
(二)中国对判例的立场和态度
中国不承认判例可以作为法的渊源。但在国际私法领域，我们却必须高度重视判例的重要性：
第一，在国际私法领域，情况错综复杂，没有哪一个法律部门像国际私法那样涉及如此
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广泛而复杂的社会关系，立法者不可能预见并规定一切可能发生的情况，因而光靠成文法不足以应付审判实践的需要。更何况中国《民法通则》只规定了9条冲突规范，其他几个单行法中的冲突规范也寥寥无几，远不能满足司法实践的需要。
第二，在民事案件涉及英美等国家的法律时，也势必要涉及它们的判例的效力问题。 第三，国际私法的原则和制度往往也需要在判例的基础上加以发展。
事实上，最高院的司法解释使法官造法在一定程度上成为了可能：贯彻民法通则的解释（18条）、第一、第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要（2005年11月，153条）、最高院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定等。
三、国际条约
(一) 国际条约是国际私法的重要渊源
但从19世纪起，国际社会便已开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。 作为国际私法渊源的条约的适用，有以下几个值得注意的问题：
第一，尽管国际法要求有关缔约国必须善意地履行条约的义务，但是履行条约的国内程序仍然得由各国自己决定：一是将条约转化(transformation)为国内法，如意大利和英国；二是通过国内立法做出概括性规定，将条约纳入(adoption)国内法，在国内自动生效。后者有美国和西班牙。中国1982年《宪法》并未规定条约是否必须经过转变才可以成为国内法。
【思考题】中国1982年《民事诉讼法(试行)》第189条规定： “中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。”
问：我国采取何种方式使国际条约在国内生效？
第二，在与国内法的关系上，条约与国内法的相互地位，各国现行制度大体上有四种不同的做法：(1)国内法优越于条约，如1853年《阿根廷宪法》第31条的规定；(2)国内法与条约地位平等，如美国和原联邦德国的规定；(3)条约优越于国内法，如中国和法国的规定；(4)条约优越于宪法，如1953年6月修订的《荷兰宪法》的规定。
第三，由于在规定国内法与条约地位平等的国家中，会发生两者发生抵触如何处理的问题。对此，一种方法是采取“和谐解释原则”，尽可能将条约解释为与国内法并无抵触，或者将条约解释为特别法，根；另一种方法是根据后法优于前法的原则，或适用在后的条约，或适用在后的国内法。
【思考】如何理解：“规定国内法与条约地位平等，很可能造成国际法的效力在事实上必比国内法低？”
第四，还要注意的是，目前越来越多的有关法律适用和程序法的国际私法条约规定了“例外条款”或“排除条款”，这就允许缔约国在适用有关条约中的规定时，如认为适用该外国法律会与自己的“公共秩序”存在明显的抵触，可以不适用该条约中的有关规定。而统一实体法公约也往往允许就适用的事项范围和公约的特定条款，作出声明与保留。
（二）主要国际条约
1.关于外国人法律地位的公约。如1928年《关于外国人地位的公约》等。
2.关于财产权的公约。如2002年海牙《关于经由中间人持有的证券的某些权利的法律适用公约》等。
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3.关于知识产权国际保护的公约。如1883年《保护工业产权巴黎公约》等。 4.关于国际投资和贸易的公约。如1986年《关于国际货物销售合同法律适用公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》等。
5.关于国际运输的公约。如1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》等。 6.关于国际支付的公约。如1988年《联合国国际汇票和本票公约》等。
7.关于海事的公约。诸如1910年《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》等。
8.关于婚姻、家庭和继承方面的公约。如1989年《死者遗产继承法律适用公约》等。 9.关于民事诉讼程序的公约。如2005年海牙《协议选择法院公约》等。
10.关于国际商事仲裁的公约。如1958年纽约《承认与执行外国仲裁裁决公约》等。 (三) 中国缔结或加入的有关国际私法的条约 四、国际惯例
（一）“国际习惯”与“国际惯例”辨析
学者们之间的分歧主要源于对“international custom” 和“international usage”翻译的不同。有的学者将“international custom”翻译为“国际习惯”，将“international usage”翻译为“国际惯例”，如王铁崖先生和梁西先生。而另外一些学者的译法恰恰相反，如陈安先生和周鲠生先生。
《国际法院规约》第38条被认为是关于国际法渊源的权威解释，根据该条规定，“international custom”是具有法律约束力的国际法的渊源之一，其形成必须包括两个要件；至于“international usage”，在具有最高权威的国际法巨著《奥本海国际法》中，被认为是不具有法律约束力的，因为尽管存在某种行为的惯行，但这种惯行不是在这些行动按照国际法为必需的和正当的信念下形成的。显然，这是国际公法层面上“international custom” 与“international usage”的区别。
在国际经济贸易实务领域，一般不对“习惯”（“custom”）和“惯例”(“usage”)做出具体区分，但意思非常明确，即指不具有法律约束力的贸易惯例，也即通常所称的商事惯例(commercial custom or usage)。这些商事惯例主要是在长期商业实践的基础上产生，后来又经国际商会等国际组织统一编纂和解释而得到统一。但是，国际商会曾特别警告说：这种惯例仅是私人机构所制定，不可轻率地肯定其具有法源的地位或法律约束力，只有在当事人之间直接引用时，才对他们具有约束力。
综上所述，我们认为，为了避免理论和实务上的混乱，有必要统一“international custom” 和“international usage”的译法，前者翻译为“国际习惯”，指具有法律约束力的国际习惯法规范，后者翻译为“国际惯例”，指尚不具有法律约束力的通例。而国际惯例主要为国际商事惯例，属于任意性规范，供从事国际商业交往的当事人任意选用。
（二）关于国际惯例作为国际私法的渊源问题
【法条】《民法通则》第142条：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。 中华人民共和国缔结或者参加的条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的条约没有规定的，可以适用国际
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