惯例。”
关于国际惯例作为国际私法的渊源问题，应该说明的是：
第一，在我们目前收集的近60个国家与地区的国际私法立法中，明确规定在解决民商事法律适用上的冲突或确定准据法时，在自己的国内立法或参加的国际条约中没有相应规定的情况下，可以适用国际惯例的只有中国（1986年）、蒙古(2002年《民法典》第540条)、朝鲜(1995年《涉外民事关系法》第6条)、越南(1995年《民法典》第827条)、哈萨克斯坦(1999年《民法典》第1084条)、阿塞拜疆(2000年《国际私法》第1条)和俄罗斯(2002年生效的《民法典》第4编第1186条)。
因为没有立法解释，造成了我国学理解释上的混乱。有人认为该条所指的国际惯例既包括冲突法上的国际惯例，又包括实体法上的国际惯例；有人认为在冲突法上虽有一些如像“不动产适用物之所在地法”等一些比较普遍采用的冲突原则，但还不能将它们视为国际惯例，因而，《民法通则》第142条所规定的可以适用的国际惯例只能和它第150条所指的国际惯例一样，都只是实体法方面的国际惯例。
第二，对于像“不动产适用物之所在地法”、“行为方式适用行为地法”、“侵权行为适用侵权行为地法”等，根据拉贝尔的观点，这些规则早在尚不存在今天这样的国家的法则区别说时代便已确立，但是，现在这些统一的规则已经变成国家的了。
对此，李双元教授肯定了康·弗鲁恩德的见解，即：除了在协定国际法中有关于管辖权与法律适用的直接的肯定性的规则外，在习惯国际法中是没有这类规则的。但是，在习惯国际法中，却有关于国际社会成员在行使其立法、司法管辖权时不能超越一定界线，如果超越这一定界线，其立法和判决就得不到其他国家的承认与执行，甚至于构成一种“国际侵权行为”的限制性的规范；而且这些限制性规范是各国必须遵守的。这些限制性规范主要包括国家不得歧视外国人，关于国家及其财产豁免原则，以及条约必须信守等等。
第三，我们认为在冲突法领域并无国际惯例这一渊源，并不表明作为当前国际私法的一个重要组成部分的统一实体法也不能包含国际惯例这一渊源。
第四，由于国际(商事)惯例是在国际商事活动中，经长期而广泛的实践和采用而发展与完善起来的，是各种利益取向、价值观念和诚信原则长期折中和平衡的产物，带有商业社会自治法的性质，所以，国家为了保证自己在规范国际商事活动时不至失去信誉，一般不会也不宜运用“公共秩序制度”来排除它们的效力。
五、一般法理、国际私法之原则及学说
早在1939年《泰国国际私法》第1条就规定：在法无规定时，允许适用国际私法的一般原理。而在国际商事仲裁中，允许友好仲裁和依公平原则仲裁，从实质上讲，也可以说就是根据一般法理来裁断争议。
至于学说则是通过著作表现出来的法学家的个人主张，依《国际法院规约》第38条，它只能“作为法律原则之补助资料”。但在国际私法方面，由于很多制度和规则尚处于形成、发展的阶段，司法机关借助学说上的理论作为解决实际问题的指导和根据，乃常见的现象，这在以判例为主的普通法各国更为突出。如：《戴西和莫里斯论冲突法》 、《美国第二次冲突法重述》。有的阿拉伯国家的国际私法立法中也允许适用它所指定的特定学派的学说。
第三章 国际私法的历史
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鉴于国际私法学说在国际私法立法和司法中的特殊性，因此，我们追溯国际私法历史，采取把学说和立法二者结合起来加以探讨的方式。
第一节 萌芽阶段的国际私法
一、罗马法时代
从远古至13世纪，在欧洲大陆一些国家中已有了不少的对外交往。不过，在古代文明国家，外国人或外来人仅仅具有奴隶身份，不得成为法律关系的主体。例如，在古希腊时代，各城邦国家的法律并不保护外国人的婚姻和财产，甚至海盗抢劫外国人的财产，也不认为是违法行为。古罗马建国初期也同古希腊一样轻视外国人。只是后来由于它征服了大片领土，以及为了发展对外商业贸易的需要，才逐渐给予非罗马市民一定的法律地位，开始用“万民法”(jus gentium)来调整罗马市民与非罗马市民间以及非罗马市民相互之间的民事关系。
【思考】有学者认为，古罗马的万民法，已是国际私法的最早形态。但更多的学者认为，由于古罗马并不承认外国或外邦法具有“法律”地位，万民法并不是国际私法的最早形态。
请谈谈你的观点。
二、种族法时代(period of personal laws)或属人法时代(period of racial laws) 公元476年西罗马帝国灭亡之后，欧洲大陆形成了各民族杂居的格局，使欧洲进入了所谓的种族法时代，前后持续了四百余年。基本原则是：只有本族人才能参与族法的制定并受族法的保护，族法永远只支配本族人民，而不以领土来划分法律的效力范围，即日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法，罗马人仍适用罗马法等。因为每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯支配，因此又被称为“极端属人法时代”。
【思考】种族法或极端属人法，与后来国际私法上的属人法（即人的权利能力和行为能力适用其本国法）是否同一是概念？
不是发生法律冲突时选择法律的属人法，而是各种族的人之间发生法律行为时只各受本族法的支配。不过，尽管种族法还不是国际私法的雏形，但种族法中的某些规范诸如“继承依被继承人的血统法”、“契约关系当事人的能力依各该当事人的种族法”等，在形式上跟后世的冲突规范已相类似，对国际私法的产生不能说是完全没有影响的。
三、属地法时代
公元10世纪后，阿尔卑斯山以北的欧洲，群雄割据、封君建国，逐渐进入了君主封建社会。这个时期，领土观念渐次加强，凡在领地内居住的所有人，不论其属什么民族，一律不得适用本族法律，而必须受当地法律与习惯的支配。因此欧洲进而转入到了“极端的属地法时代”，也可称为“领土法时代”。在这种封建制度下，断无国际私法产生之余地。而在阿尔卑斯山以南地区，由于意大利半岛各城市国家的先后兴起，属人法之所以也渐渐为属地法所取代，各城市国家都有自己的法则并且也只在各自领域内有效。不但城市国家的法则与当时适用的罗马法有所不同，而且各法则之间也互有出入。随着各城市国家之间交往的增多，人们渐渐认识到有必要削弱法则的严格属地性。正是这种社会的需要，使13世纪的意大利半岛成了孳生了国际私法的土壤。
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第二节 法则区别说时代
通说认为，国际私法肇始于意大利13世纪前后出现的“法则区别说”(或“法则说”)。 但也有人认为在罗马帝国崩溃之前，曾产生过一种由外事裁判官直接综合所涉各国与案件有关的实体法，从而形成的与所涉各国实体法都不相同的实体法来解决法律冲突的方法。并且认为在当时罗马外事裁判官遇到跨国的私法纠纷时，首先的法律思维是协调所涉各国的实体法，并对他们适用被折中和融合了的、仅对该案适用的实体法。采用这种方法，其所追求的乃是“实体正义”，“冲突正义”的观念还未出现。只是这种方法，在罗马帝国崩溃前就已消失。（See Symeon C. Symeonides，Private International Law at the End of the 20th Century：Progress or Regress？The Hague: Kluwer Law International, 2000， p.11.）。
法则区别说发祥于意大利半岛，在16世纪传入法国，在17世纪又流行于荷兰。这一时期的国际私法理论都是建立在法则区别说基础之上，故称之为法则区别说时代。
一、意大利的法则区别说
意大利半岛的地理位置得天独厚，是当时东西方贸易的交通要冲。这种有利的地理条件促进了资本主义经济从11世纪开始在意大利半岛的封建土壤里破土而出，并带来了商业和手工业的繁荣，从而形成了诸如威尼斯、热那亚、米兰、波伦那、佛罗伦萨等许多大城市。这些城市后来逐渐演变为独立的城邦国家。
当时，意大利各个城邦国家存在同时有效的两种法律:一是适用于所有的城邦国家作为普通法的罗马法，二是诸城邦国家各自制定的“法则”(statuta)。作为特别法的法则，仅仅在各城邦国家境内有效。由于法则与罗马法相异，各法则之间也各不相同，法律冲突的产生便是必然。假如冲突发生在不同城邦国家的法则之间，又如何解决法律适用问题呢?
一开始，法学家们试图用罗马法来解决法则之间的冲突，因而兴起了一个研究罗马法的热潮。在12世纪初，法学家伊纳利古(Irnerius, 1055—1130)率先在波伦亚(Bologna)大学建立了一个法学院，对查士丁尼《民法大全》进行注释，形成了早期注释法学派。该学派把罗马法看作是超时间和超国家的永恒的东西，认为只要通过注释，几个世纪以前制定的罗马法便能用来解决当前的新问题，因而不可能对当时城邦国家间法则的冲突问题提出符合客观需要的解决方法，所以很快为后期注释法学派所取代。在后期注释法学派的努力下，开始探讨外国法适用的理论，而且逐渐形成了一些类似于后来的冲突原则的东西。巴托鲁斯(Bartolus,1314—1357)的法则区别说便是后期注释法学派研究成果的总成。
巴托鲁斯是波伦亚、比萨大学的著名法学教授。他在前人研究的基础上，也把法则分为物法和人法两大类，并且进一步区分了“混合法”(statuta mixta)。法则区别说最初把实体法和程序法加以区别，并主张程序问题由法院地法决定，而实体问题，如契约则依契约订立地法决定，从而使“场所支配行为”(locus regit actum)原则最早得以确立。后来法国人伯里帕奇(Belleperche)提出应进一步把实体法区分为“人法”(statuta personalia)和“物法”(statuta realia)，并认为物法的适用要受地域限制。从此，国际私法中人法、物法和程序法三分法的理论才得以初步形成。但在萨维尼的《现代罗马法体系》(第八卷)的第18节(总第361节)中，萨氏指出巴托鲁斯是最早把实体法分为人法、物法和混合法的。而后提出了许多重要的冲突原则，诸如：(1) 关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即
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人的住所地法；(2) 法律行为的方式，适用行为地法；(3) 侵权行为适用场所支配行为的原则，即依侵权行为地法；(4) 关于合同的成立也应根据“场所支配行为”原则适用合同缔结地法，但关于合同的效力得视情况分别选择准据法，当事人可预期的效力适用合同缔结地法，关于合同因法律而发生的效力(指合同的不履行及时效)则受合同履行地法支配；(5) 关于遗嘱的成立要件及内容适用立遗嘱地法，但立遗嘱人的能力适用其属人法；(6) 关于不动产物权应适用物之所在地法；(7) 诉讼程序适用法院地法，等等。
由于巴托鲁斯的法则区别说建立在把法则区分为物法和人法的两分法基础之上，而在现实生活中却并不存在这种纯粹是关于物或纯粹是关于人的法则，于是他便天真地借助于法则的词语结构来实现这种区分，因而被戏说为“文句区别说”。
例如，要处理一个英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承，英国习惯法上的长子继承制能否适用于采用罗马法诸子平分制的意大利境内的土地，则完全取决于英国习惯法上的该项规定的词语结构：如果英国习惯法的规定为“不动产应归于长子”(immovable fall to the first born),因其主词是“不动产”，所以这一规定是属于物法，它只能严格地适用于死者在英国的财产，因而在意大利的土地就应由死者的诸子平分；但是，如果英国习惯法的规定为“长子应继承财产”(the first born shall succeed),因其主词是“长子”，所以这一规定属于人法，而人法是有域外效力的，便可适用于意大利，从而死者的长子就可以完全取得在意大利境内的土地。
但是正是他首先抓住了法律的域内域外效力这一法律冲突的根本点，也正是他第一个把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面来进行探讨，这就是：第一，城邦国家的法则能否适用于在域内的一切人包括非城邦居民?第二，城邦国家的法则能否适用于域外?对于这样两个问题的探讨，一直是后世国际私法学研究的中心。
二、法国的法则区别说
法国的封建势力比意大利强大，因而中世纪黑暗时代也比意大利长。到了16世纪，资本主义工商业已有相当的发展，特别是南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利及亚、非两洲一些国家有着频繁的商业交往，而法国北部各省仍处于封建割据状态，法律极不统一，各地均盛行自己的习惯，严重妨碍了新兴的商人阶级建立一个自由市场的愿望。
杜摩兰(Charles Dumoulin，1500—1566)顺应这种需要，提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张，影响绵延至今且适用对象日愈拓展。后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，而且认为，即令在当事人的契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。他虽然也是赞成把法律作“物法”、“人法”区分的，不过他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。杜摩兰的“意思自治”原则，现在已成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。
与杜摩兰同时代的另一法国法学家达让特莱(D’Argentre，1519—1590)，则站在杜摩兰的对立面，主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯的控制之下。比如，他发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念，并且认为，尽管这种“混合法”既涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。例如，关于私生子准正(legitimation)的习惯，表面上似乎纯粹限于亲权范围，但实际上却包含着一种对亲的财产的继承权。此外，他还主张，在一
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个习惯是“物”的还是“人”的发生疑问的时候，便应该把它看作是物法。可见，在法律适用问题上几乎又回到了过去的绝对属地主义的立场上了。
三、荷兰的法则区别说
本来，意大利法则区别说是一种把国际私法建立在自然法和普遍主义基础上的学说。但是到17世纪，法国博丹(Bodin，1540—1596)发表了《论共和》和荷兰的格老秀斯(Grotius，1583—1645)发表了《战争与和平法》，提出了“国家主权”这个现代国际法上的基本概念。
在这一背景下，荷兰法则区别说的代表人物优利克·胡伯(U. Huber，1636—1694)提出了他的著名的三原则：(1) 任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；(2) 凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；(3) 如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害自己及其臣民的权利或利益。
这三项原则的提出，实际上把普遍主义的观点完全推翻了，并把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道。因为荷兰学派在这里提出了一项重大原则，就是承认还是不承认外国法的域外效力、适用还是不适用外国法，全取决于各国的主权考虑，而不是自然法主义者所认为按照法律本身的性质决定其适用于域外或域内。不过，这里也必须指出，荷兰学派也并不是认为国家可以不顾及国际礼让而一概拒绝赋予外国法以域外效力，只是荷兰学派的这种理论，已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑了。这又不能说不是它的一项重大贡献。
胡伯的第三原则，还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点，那就是既得权的观点。因为根据他的第三项原则，所有的行为和交易，依某一外国的法律已有效成立，只要不与内国主权和臣民的利益相抵触，便可以承认其为有效，这种既得权思想后来为英国的戴西所继承并发扬。
四、新法兰西学派与法国民法典
国际私法的中心自意大利经法国而后到了荷兰。不过，在17、18世纪的法国，法则区别说仍然获得了发展，并形成了史称的新法兰西学派。该学派尽管没有跳出法则区别说，但均力主扩大“人之法则”的适用范围，赞成法律应具有域外效力。比如认为混合法则基本上是人法，“人远比物高贵，物是为人而存在的，人可以制约物”；又如，他们主张，一个法则是人法或物法发生疑问时，应视为人法。这种学说对1804年《法国民法典》的编纂产生了积极影响。
立法者吸收了新法兰西学派的诸家学说，在《法国民法典》第3条中对国际私法问题作了规定，该条共3款，包含了三项原则：(1) “凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律”(第1款)，强调有关“治安法律”是绝对的属地法，凡在法国境内的一切人，不论是内国人还是外国人，都可以对他们强制施行；(2) “不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律”(第2款)，采用了自巴托鲁斯以来法则区别说奉行的“物法”适用原则，一切有关不动产的法律关系，概依物之所在地法，而不问该物是内国人所有还是外国人所有；(3) “有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”(第3款)，明确规定有关个人身份和能力的法律属于“人法”，不但适用于法国境内的法国人，而且具有域外效力，在法国境外的法国人亦得受其支配，是对自巴托鲁斯以来法则区别说主张的“人
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