从一起实际案例浅议并存的债务承担
刘文荣
提要：从一起实际案例着手，分析一下保证、债务转移、第三人代履行与债务加入的主要区别，从而对该案涉及的承诺书的性质作出判断。
关键词：承诺书、保证、债务转移、第三人代履行 债务加入、 并存的债务承担 案情：
1999年至2000年期间，根据中国人民银行某分行ⅩⅩ复（2000）53号文件精神，某市农村信用合作联社（以下简称信用社）承接了某市个体私营企业基金协会（以下简称基金会）对某陶瓷有限公司（以下简称陶瓷公司）由某集团有限公司提供连带责任担保的贷款2521.5万元。
为保证不将基金会的贷款风险转嫁给信用社，1999年12月29日某市人民政府（以下简称某市政府）与陶瓷公司就上述借款出具承诺书：如果陶瓷公司关停、破产或进行任何形式的改制，某市政府负责偿还贷款本息并承担法律责任。上述承诺书由某市政府交给信用社后，信用社随后正式接受了上述债务。
现债务人陶瓷公司已于2003年进入破产程序，尚未终结；保证人某集团有限公司于2004年进入破产程序，尚未终结。
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讨论上述案件时，对某市政府承诺的性质及承担相应的法律责任意见不一，主要有四种观点：
第一种意见认为，某市政府的承诺符合保证的一般特征，可以认定承诺行为是一种保证行为。某市政府应承担保证责任。
第二种意见认为，某市政府的承诺属于债务转让，陶瓷公司将自己的全部债务在特定条件下将债务全部移转给第三人，符合债务转让的特征。现条件已成就，陶瓷公司不再承担偿还债务的责任。
第三种意见认为，某市政府的承诺属于第三人自愿代为履行，其不履行债务或者履行债务不符合约定的，陶瓷公司应当向债权人承担违约责任。
第四种意见认为，某市政府的承诺行为属于债的加入，并与原借款债务人形成了并存的债务承担。某市政府应当与陶瓷公司、某集团有限公司共同承担偿还责任。
笔者同意第四种意见。下面结合有关法律规定作粗略分析。
一、 该承诺行为不能认定为保证行为
《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”对照本案中某市政府的承诺，显然不符合保证的要件：
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1、《担保法》第十七条 第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十八条第一款规定 ：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”作为保证，保证人必须有明确的保证的意思表示，但双方约定的上述条款，既没有一般保证的意思表示，更没有对债务承担连带责任的意思表示。
2、保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。保证人的保证是以债务人不履行债务为生效要件。因此，凡不能发生保证人保证债务，或不是在债务人不履行债务时才负担保证债务的保证，均不是担保法上的保证。双方约定，只是在债务人关停、破产或进行任何形式的改制情况下，并没有设定“债务人不能履行债务时”法定要件，尤其是改制情况下，债务人并不一定失去偿债能力。所以，某市政府的承诺不具备保证的生效要件。
3、担保法第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中的承诺书是陶瓷公司与某市政府达成的，并非由信用社与某市政府直接作出的约定，虽然信用社是受益者，事后也未表示反对该协议，但并不符合担保法第六条规定，即承诺书不符合保证的形式要件。
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二、该承诺行为不能视为债务转移
合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”同时合同法第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”由此可知，所谓合同债务的转移是指在不改变债的内容的前提下，基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。
1、在债务转移的情况下，债务人、债权人将和第三人达成转让协议，也就是说，债务转移时必须经债权人同意，否则不发生法律效力。本案中的债权人信用社虽然事先知道该承诺书的签订及生效，符合其自身利益，并未表示反对，但信用社并没有在承诺书上签字。事后，也没有明确的追认，即形式要件上并不符合债务转移的要求。
2、在债务转移的情况下，第三人将加入原合同或完全代替债务人成为合同关系当事人，如果是合同债务的全部转移，则第三人将完全代替债务人成为合同当事人。这种“代替”的意思表示必须是明确的、肯定的，而不是推导出来的。本案中的某市政府在作出的承诺中，并没有明确免除陶瓷公司的还款义务，且陶瓷公司破产清算组接受信用社的债权申报申请，也说明某市政府并没有完全替代债务人成为借款合同的当事人。
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根据以上两点分析，承诺书构成债务转移的观点不成立。 三、该承诺行为不构成第三人代为履行
合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。” 所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
1、第三人代为履行的前提，须合同当事人的债权、债务关系合法存在，且债权人与债务人有第三人代为履行的口头或书面约定；或者第三人与债务人订有承担某项合同债务的协议，这是第三人代为履行的前提和必备条件。
2、须有第三人向债权人明确表示代为债务人履行清偿债务的意思表示；合同中一般都作出并声明，如第三人不能按时偿还则仍由原债务人偿还。第三人承担的债务可以是全部也可以是部分，履行债务是以自己的名义进行。
3、第三人代为履行的约定时间须债权人的债权已届履行期，而第三人关于代为履行的承诺应是无条件的。①
4、第三人明确代为履行后，债务人即不再承担还款义务。
本案中的承诺书，形式上虽然也可以产生第三人代为履行的效力，但承诺书中对代为履行的约定并不明确，且承
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