答案:
一、
1、 1、张某构成非法拘禁罪,拐卖妇女罪(1分)。 2、郭某构成非法拘禁罪,拐卖妇女罪(1分)。
3、张某和郭某是非法拘禁罪、拐卖妇女罪的共同犯罪人(1分)。二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪,数罪并罚(1分)。
4、郭某和张某拐卖妇女罪应适用不同的法定刑(1分),其中张某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑,郭某奸淫被拐卖的妇女,法定刑升格(1分)。 5、陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和盗窃罪(1分),应当数罪并罚(1分)。
6、陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪,由于他中途自愿将被害人放回家,属犯罪中止,可以不追究该罪的刑事责任(1分)。 [考点] 对于罪名和数罪并罚的考查 [解析] 关于本题可以分为如下几点:
第一、张、郭为索债而将甲扣留,属于非法拘禁罪,而不是绑架罪,因为刑法明文规定为索债而扣押人质的以非法拘禁罪论处。 第二、张、郭将甲出卖,构成拐卖妇女罪。
第三、期间郭奸淫甲,具有强奸性质。但是法律特别规定:在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女的是加重情形,在10年以上的幅度处罚,故不数罪并罚。这属于法定的数罪不需并罚的特殊情况。
第四、共犯的责任问题,在非法拘禁和拐卖问题上,张和郭是共犯,共同承担责任。但关键是张对郭的奸淫行为是否负刑事责任,在共同犯罪中,如果其他共同犯罪人实施了共同故意以外的犯罪行为的,不知情未参与的共犯人不负刑事责任。在共犯理论中,这种结论通常使用“过限行为”来解说。即张、郭二人有共同拘禁和拐卖的行为,但是在犯该两罪的过程中,张单独实施了强奸行为,超出了共同故意范围,由实施者单独承担刑事责任,其他人对于这不负刑事责任;从犯罪的基本原理讲,任何犯罪人只对自己有犯意或过错的行为负刑事责任(主观罪过责任原则),如果没有犯意或过错,不负刑事责任。
第五、陈收买甲,构成收买被拐卖的妇女罪。将甲反锁一月余,又构成非法拘禁罪,根据刑法第241条第2款第3款的规定:收买被拐卖的妇女,儿童,非法剥夺、限制其人身自由的,依照数罪并罚的规定处罚。
第六、陈将张的摩托车骑走,属于盗窃行为,构成盗窃罪,关键是陈、张之间为买卖甲存在的纠葛不影响成立盗窃罪。
第七、陈放甲返乡的行为具有何种意义?恐怕存在分歧。①刑法第241条第5款规定:“收买被拐卖的妇女,儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任”,对于陈某是否适用本规定?一方面按照对本规定的一般理解,恐怕
不能适用。因为适用本款的前提是“不阻碍其返回原居住地”,而事实上陈某拘禁甲一月余,存在严重的阻碍返乡行为,不符合适用本款的条件。另一方面,按照禁止“重复评价”或者“一事不两沾”的道理,似乎可以适用。因为“陈某拘禁甲一月余”已经单独以非法拘禁罪论处,那么把陈某“拘禁甲一月余”同一事实又作为“阻碍返乡”的事实根据,排斥本款适用,显然存在一件事情两头沾的嫌疑。基于这个理由,在对收买人的非法拘禁、虐待、阻碍解救等行为单独定罪处罚的情况下,可以依据放被害人返家表现适用本款规定,对其收买被拐卖妇女儿童行为不追究刑事责任。但是,如果对收买人的非法拘禁、虐待、阻碍解救等行为没有单独定罪处罚的情况下,恐怕应当作为排斥适用本款的根据。②是否成立犯罪中止?参考答案认为“他中途自愿将被害人放回家,属犯罪中止”,这个答案值得商榷。首先,收买被拐卖的妇女儿童罪与非法拘禁罪、绑架罪等一样,在既遂特点上属于“行为犯”。因此通常认为一旦收买行为完成犯罪即告既遂,不有成立犯罪中止的余地;其次,从法律适用角度看,刑法第 241条第5款特别规定不阻碍被买妇女返家,不阻碍解救的,“可以不追究刑事责任”。这个特别规定类似于外国法中绑架主动释放人质的规定,即使承认这种行为具有中止性质,因为该特别规定的存在,从法条竞合的角度也排斥犯罪中止的适用。
二、
1、 本刑事附带民事诉状存在下列问题: 1、基本情况部分存在的问题是:
未写明原告和被告在刑事诉讼中的地位。正确的写法是,在原告的基本情况后面加上“系田某故意伤害案的被害人”,在被告的基本情况后面加写“系田某故意伤害案的被告人”(1分)。 2、请求事项部分存在的问题有:
(1)对医疗费、误工损失费和伤残补助费没有写明具体的赔偿数额,因此不符合必须写明具体的诉讼请求的法律要求(1分)。
(2)房屋采光被挡不是由于被告的犯罪行为所引起的,不属于刑事附带民事诉讼的请求范围(1分),应另行提起民事诉讼,因此,一并要求法院判处被告拆除挡光建筑的请求不合适(1分)。
(3)根据刑事诉讼法第77条的规定,刑事附带民事诉讼只解决物质损失的赔偿问题,因此,本诉状中要求被告赔偿精神损害费的请求也是不合适的(1分)。
3、事实和理由部分存在的问题是:
对于损失的具体数额没有叙述。应当具体写明共花去医疗费多少元,造成误工损失费多少元,后期继续治疗及伤残补助估计多少元(1分)。 4、结尾部分存在的问题有:
(1)没有写明起诉的法律依据,应当写明:“依据刑事诉讼法第××条、民法第××条、民事诉讼法第××条的规定,向贵院??”(1分)。 (2)没有写明本诉状的致送法院,应当写明“此呈四方区人民法院(1分)。
(3)具状人不应当写诉讼代理人,而应当写原告苗某,因为在诉讼过程中,诉讼代理人应当以原告的名义进行诉讼活动(1分)。
(4)本诉状中没有附注起诉状份数和相关证据目录(1分)。正确的写法是,在具状人之后写明: 附:
(1)刑事附带民事诉状×份 (2)证人××的证言
(3)××医院的诊断证明书 (4)××医院的医药费收据×张 (5)原告的工资证明一份
(6)××司法鉴定室的鉴定结论一份(1分,写出两项以上得分,两项以下不得分)
[考点] 刑事附带民事起诉状的写作及刑事诉讼程序
[解析] 刑事附带民事起诉状,是指被害人或者其法定代理人、近亲属,在刑事诉讼过程中依法要求被告人或者其他应当承担责任的人员承担民事赔偿责任的文书。刑事附带民事起诉状由三部分组成,即首部、正文和尾部。
首部应当写明标题和当事人的基本情况,标题即“刑事附带民事起诉状”;当事人的基本情况主要是指刑事附带民事诉讼原告人、附带民事诉讼被告人的姓名、性别、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址等情况。
正文应当写明诉讼请求、事实与理由、证明损失的证据等。其中诉讼请求应当写明请求附带民事诉讼被告人赔偿的项目和具体数额。事实应当写明因附带民事诉讼被告人的犯罪行为给被害人、附带民事诉讼原告人造成的实际经济损失情况,在公诉案件中,犯罪事实已由公安、检察机关侦查清楚,起诉人简述犯罪过程即可,无须重复赘述。自诉案件中,起诉人可参照刑事自诉状中的要求叙述被告人的犯罪过程。理由应当根据有关法律规定,写明为什么应当附带民事诉讼被告人承担民事责任。引用法律条文要全面、准确、规范。证据应当一一列明名称、种类及来源。
尾部包括结尾和附项两部分。结尾包括致送法院名称、申请人署名或盖章、申请时间。附项应当写明按被告人的人数提出的自诉状副本的份数。
三、
1、因张某的救助行为使二者之间发生无因管理关系(1分)。 [考点] 无因管理之债
[解析] 无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。无因管理的成主要件是:(1)须无法定或约定的义务;(2)须为他人管理事务;(3)有为他人谋利益的意思。对于无因管理,《民法通则》第93条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”因此,无因管理一经成立,管理人和受益人之间即发生债的关系。
本题中张某为救女子的性命,情急之下拉住女子衣服,将女子救回而受损害,符合无因管理的要件。因此,二者之间发生无因管理关系。
2、应当由女子偿付(1分),因为此系张某实施管理行为所造成的,而且张某自己没有过失;答“此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用”亦可。(1
分)
[考点] 无因管理之债的承担
[解析] 《民法通则意见》第132条:“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。”
本题中张某的照相机被,毁损属于管理或者服务活动中受到的实际损失,而治疗自己的伤口的费用则属于在管理或者服务活动中直接支出的费用,所以依法应由受益人女子偿付。
3、能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用(1分)。
[考点] 无因管理之债的承担
[解析] 法条依据同上题,张某为女子支付的医疗费等费用属于在管理或者服务活动中直接支出的费用,所以能请求女子偿付。
4、由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿之义务。或答由张某偿付。因该款系张某所借,基于合同的相对性原理(1分)。
[考点] 无因管理之债的承担和合同的相对性
[解析] 法条依据同前题,张某向服务员借的 100元属于在管理或者服务活动中直接支出的费用,所以由女子偿付。如果从合同的相对性原理考虑,由于在该借款合同中,张某是借款人,服务员是出借人,因此依法应由张某向服务员履行返还借款的义务,而不是合同之外的第三人承担这种义务。
5、不能。因为无因管理是无偿性的(1分)。
[考点] 无因管理的性质
[解析] 无因管理是没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。法律规定无因管理制度的目的是为了鼓励见义
勇为,乐于助人的行为。因此,无因管理具有无偿性,管理人不能要求本人支付报酬。
6、不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成(1分)。
[考点] 无因管理之债的承担
[解析] 根据民法理论,在无因管理中,管理人未履行或不适当履行管理义务,对本人造成损害的,应向本人承担债务不履行的责任。该责任以管理人主观上有过错为要件,但为免除本人生命、身体或财产上的急迫危险时,对本人造成损害,管理人仅于具有恶意或重大过失时,始负赔偿责任。这也是从无因管理的制度目的考虑,以鼓励见义勇为,乐于助人的行为。本案中,女子的衣服损失是张某在其有生命危险的紧急情况为对其进行救助造成的,张某对此没有过失,因此不应负赔偿责任。
四、
1、应向乙公司主张违约责任(1分)。 [考点] 行纪合同和合同的相对性原理
[解析] 《合同法》第414条规定:“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。”
本题中,甲公司与乙公司签定委托销售合同,约定乙公司以自己的名义销售100台‘金大阳’电脑,销售价格为每台3000元,每销售一台收取代销费300元,该合同符合行纪合同的要件,成立行纪合同。
《合同法》第421条规定:“行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利,承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担损害赔偿责任,但行纪人与委托人另有约定的除外。”
因此,乙公司和第三人丙大学之间成立的买卖合同只在双方当事人之间产生效力,丙大学应向乙公司主张违约责任。
2、没有侵犯M软件的出租权(1分),因为该软件不是租赁合同的主要标的(1分)。
[考点] 著作财产权
[解析] 《著作权法》第10条规定:“??(七)出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外;??”
本题中丁公司出租的主要标的是电脑而不是计算机软件,因此没有侵犯该出租权。
3、应以丙大学为被告(1分)。 由乙公司所在地的基层人民法院管辖(1分)。 [考点] 涉他合同和协议管辖
[解析]《合同法》第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”本题中乙公司和丙大学约定由丁公司支付20台电脑的货款,即属当事人约定由第三人向债权人履行债务,在第三人丁公司不履行债务时,依法应由债务人丙大学承担违约责任,所以应以丙大学为被告。《民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”《民事诉讼法》第18条规定:“基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。”本题中乙公司和丙大学约定由起诉一方所在地法院管辖,所以由乙公司所在地的基层人民法院管辖。
4、乙公司的行为构成商标侵权行为(或“假冒和反向假冒行为”,或侵权注册商标专用权行为,或侵犯商标权行为,或侵权行为)(1分)。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为原告起诉乙公司(1分)。
[考点] 商标侵权行为与诉讼当事人的确定
[解析] 《商标法》第5条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册