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主观过错。一旦发生工伤事故就按照工伤保险法的规定直接进行工伤损害填补,而不需要象私法那样维持相当高的成本。(8)此时,工伤事故责任便实现了与传统民法的分离,成为了社会保障法的一个部分。 由上可知,对工伤事故的救济经历了从民事侵权责任到劳工补偿再到社会保障的过程,工伤事故责任制度也经历了从民法到社会保障法的发展历程。英国著名社会保险法专家奥加斯(Ogus)将工伤保险制度诞生的原因归纳为四点:一是传统侵权体系对于工伤赔偿的局限;二是工会权力的强大;三是社会对于工伤事故频频发生的关注;四是劳动者康复和生活保障以及鼓励产业安全的需要。(9)
工伤保险制度建立的初衷就是为了弥补原有侵权损害赔偿制度的不足,原有侵权损害赔偿制度的缺陷就是工伤保险制度产生的根本原因。从这个角度来看,工伤保险制度设立之初就是为了取代工伤赔偿领域的侵权损害赔偿的适用。
工伤事故社会保险相较于民事侵权损害赔偿而言,具有如下优点: ( 1)有利于保护受害人。一方面,工伤保险实行用人单位无过错责任,并且原则上不考虑劳动者是否有过错,只要发生工伤,工伤保险经办机构就应给予全额赔偿,工伤补偿的前提不是对义务的违反,而是基于工伤事故发生的事实;侵权损害赔偿考虑受害人自身是否存在过失,实行过失相抵。因此,依工伤保险,受害人更容易获得全额赔偿。另一
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方面,工伤保险实行社会统筹,并且往往有国家财政的支持,补偿资金有保障,不受企业资金能力影响,有利于受害人及时获得充分救济。由于避免了诉讼的拖延和侵权赔偿的不确定性,工伤事故的受害人一般均能迅速、确定地获得补偿。因此,工伤保险制度更有利于保护受害人。正如有学者所言,工伤保险制度突破了传统侵权法的法律逻辑,“充满了人文关怀和社会温情,使受害人感受到的是受害威胁与社会补偿安全的有机统一,通过社会保障使受害人获得生存和发展的权利。”??(10) (2)有利于企业免责和分散经营风险。企业只需依法缴纳工伤保险费用,参加工伤保险,便可完全免除(替代模式时尤其如此)或部分免除发生工伤事故时的民事赔偿责任,从而分散了企业的赔偿责任,有利于企业摆脱高额给付造成的困境,减少经营风险。(3)有利于劳资关系的和谐,避免在发生工伤事故时引发劳资冲突和纠纷。(4)有利于节省社会成本。工伤保险效率高,由于工伤保险不涉及对立的双方当事人,免除了大量调查取证的工作,并且工伤保险经办机构规模小,运行成本低,节省了大量费用。据英国皮尔逊委员会估计,将1美元转化为受害人的赔偿金,通过侵权行为法要花费85美分,而通过社会保险计划只需要不到10美分。(11)可见,工伤保险对用人单位和劳动者双方都有利。
以上对工伤保险法律史的盘点具有如下意义:工伤保险赔偿制度是从侵权损害赔偿制度中分离出来的,这种分离有诸多原因,最主要
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原因是为了弥补传统侵权责任在工伤事故损害救济方面的缺陷和不足,其创立的初衷就是为了在工伤事故救济领域替代侵权责任的救济,工伤保险制度创立之后,实践也证明其在对工伤事故损害的救济方面比侵权责任的救济更迅速有效;因此,在发生工伤事故时,工伤保险赔偿制度应该取代侵权损害赔偿制度。正因为此,绝大多数国家都建立了工伤保险制度,许多国家均在发生工伤事故时用工伤保险取代侵权损害赔偿。在澳大利亚,“越来越多的洲政府和联邦,已经限制或取消了工伤工人起诉其雇主的过失的权利。这一趋势在20世纪90年代尤其明显”。(12)
(二)侵权责任法的填补功能与工伤保险制度的免责及补偿功能 从两种制度各自的功能来看,工伤保险制度也完全能够替代侵权赔偿制度。 相较于侵权损害赔偿,工伤保险最核心的功能在于对受害人的补偿功能和对企业的免责功能。而传统观点认为,补偿功能和惩戒功能是侵权责任的两大主要功能。侵权法通过责令责任人支付侵权赔偿的方式威慑行为人,使之采取更谨慎的行动,从而达到预防事故发生的作用。从表面上来看,责令有过错的责任人支付侵权赔偿,既实现了对受害人的赔偿,同时也是对责任人的一种惩戒,使侵权法的补偿功能和惩戒功能相得益彰,可谓是一举两得。但实际上,就像刑罚并没有能有效地预防犯罪行为发生一样,民事责任制度对不法行为的惩戒和遏制作用具有相当的局限性,因而其预防事故发生的作用是十分
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有限的。具体原因为:第一,因为传统侵权法的威慑作用是通过支付侵权赔偿的方式来实现的,因此,其发生作用的前提是侵权人实际承担责任,如果责任人根本没有支付赔偿的能力,侵权人根本不可能实际支付赔偿,则支付赔偿就不能对其发生任何威慑作用。第二,侵权赔偿的金额是按照造成损害的大小,而不是按照过错程度决定的,严重的过错可能只造成很小的损害,从而只产生很小的赔偿责任,如果虽有过错但没有造成损害,行为人就不必承担责任,损害赔偿与过失的程度并不具有等比例的关系。(13)
因此,有学者指出,“侵权责任对于防止损害的发生并不是特别有效。因为只有在造成损害后才会有赔偿的发生,逃避侵权责任的过失( negligence)的案件大量存在。再者,损害赔偿与过失的程度并不具有等比例的关系,而是根据应当补偿的受害人的损失计算的。??甚至还有一个缺陷,大量的不法行为人生活在一种绝对不可能实际赔偿受害人的状态。”(14)第三,由于侵权诉讼之累,起诉率是很低的,许多事故根本没有进入侵权诉讼系统,侵权责任对这些事故也没有预防作用。第四,和其他事故预防机制相比,侵权责任并不能明确地指示人们应该做什么,或者不应该作什么,不能提供指导人们避免事故的具体措施,这也是其预防作用的局限。(15) 第五,侵权责任威慑作用的发生是以事故的发生可以由人的意志控制,在实施行为时有选择的余地为条件的。但现代社会事故发生的原因多种多样,而且具有复杂
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化的趋势,有些事故的发生并不能由人控制,人们在事故发生时,根本没有选择的余地。这种情况下,侵权责任的威慑作用也无从发挥。(16) 因此,侵权法的预防和惩戒功能相当有限,其最主要的功能仍然是填补损害。而如上文所述,在工伤赔偿领域,侵权法的填补损害功能的实现受到诸多制约,在工伤保险给付水平足够高的条件下,工伤保险的补偿功能是完全能够取代工伤赔偿领域侵权法的填补损害功能的。因此,从功能上看,用工伤保险取代侵权赔偿也是完全可行的。(17)
二、几种法律模式和立法建议检讨 (一)国外法的四种模式及其评价
在建立了工伤保险制度的国家,在工伤事故赔偿领域存在工伤保险赔偿责任与普通人身损害赔偿责任的竞合或者不竞合的问题。从权利人请求权的角度来看,则是工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的竞合或者不竞合的问题。对于两种请求权的关系之处理,国外立法例提供了四种模式: 1. 选择模式(非真正竞合模式)
在工伤事故案件同时符合普通侵权责任要件和工伤保险给付的条件时,受害人只能在工伤保险赔偿请求权和普通人身损害赔偿请求